ریشه‌های نظم سیاسی: از دوران پیشا انسانی تا انقلاب فرانسه
نظریه هایک که قانون مقدم بر قانون‌گذاری است
«فریدریش آوگوست فون‌هایک»، اقتصاددان بزرگ اتریشی، یک نظریه پیچیده در مورد منشأ قانون را بسط داد که بینش مهمی در مورد معنای حاکمیت قانون به دست داده و چارچوبی است برای اینکه چه تعداد انسان امروز در مورد قانون می‌اندیشند. هایک به مثابه پدرخوانده لیبرتارینیسم معاصر خوانده می‌شود، اما لیبرتارین‌ها به این ترتیب مخالف قواعد و قوانین نیستند: به گفته هایک، «فقط وجود قواعد مشترک است که موجودیت صلح‌آمیز افراد را در جامعه میسر می‌سازد». هایک چیزی را هدف گرفته بود که او آن را برداشت «عقل گرایانه» یا «سازه انگارانه» از منشأ قانون نامیده بود به این معنا که قانون مقدم بر اراده قانون‌گذاری است که به‌طور منطقی مشکلات جامعه را مطالعه می‌کند و قانونی تدوین و طراحی می‌کند تا آنچه را که نظم بهتر اجتماعی تصور می‌کند،برقرار سازد. هایک استدلال می‌کرد که سازه‌انگاری اندیشه‌ای متعلق به ۳۰۰ سال گذشته و به‌ویژه اندیشه‌ای متعلق به مجموعه‌ای از متفکران فرانسوی از جمله دکارت و ولتر است که تصور می‌کردند ذهن انسانی برای درک عملکرد جامعه بشری کافی است.
این منجر به چیزی شد که هایک آن را اشتباهات بزرگ می‌نامید، مانند انقلاب فرانسه و انقلاب بلشویکی که در آن قدرت سیاسی از بالا به پایین برای باز تنظیم کل جامعه بر اساس مفهوم از پیش ادراک شده عدالت اجتماعی مورد استفاده قرار می‌گرفت. در عصر هایک (دهه‌های میانی قرن بیستم)، این اشتباه نه تنها از سوی کشورهای سوسیالیستی مانند اتحاد جماهیر شوروی تکرار شد - که بر برنامه‌ریزی ملی و اقتدار متمرکز اتکا داشتند- بلکه از سوی دولت‌های رفاه دموکرات هم در اروپا تکرار شد. به گفته هایک، این به چند دلیل غلط بود که مهم‌ترین دلیل، این حقیقت بود که هیچ برنامه‌ریز و طراح واحدی نمی‌تواند دانش کافی در مورد فعالیت‌های واقعی جامعه برای بازتنظیم منطقی آن داشته باشد. حجم دانش در یک جامعه اساسا محلی بود و در کل جامعه پراکنده می‌شد؛ هیچ‌کس نمی‌توانست بر اطلاعات مکفی برای پیش‌بینی تلاش‌ها جهت یک تغییر برنامه‌ریزی شده در قوانین یا قواعد سوار باشد.
به گفته هایک، نظم اجتماعی محصول برنامه‌ریزی منطقی از بالا به پایین نبود؛ بلکه، به‌طور خودانگیخته از طریق تعاملات صدها یا هزاران فرد متفرق رخ می‌داد که قواعد را می‌آزمودند، آن قواعدی که مناسب و کارگر بود را حفظ و آن قواعدی که کاربردی نداشت، رد می‌کردند. فرآیندی که به واسطه آن نظم اجتماعی تولید می‌شد افزایشی، تکاملی و غیرمتمرکز بود؛ تنها با استفاده از دانش محلی افراد بی‌شمار بود که یک «جامعه بزرگ» کارآمد می‌توانست رخ نماید. نظم‌های خودانگیخته به شیوه‌ای تکامل یافت که داروین برای ارگانیسم‌های بیولوژیک مطرح کرد؛ یعنی از طریق سازگاری غیرمتمرکز و گزینش و نه از طریق طراحی هدفمند یک خالق. به گفته هایک، خود قانون تشکیل دهنده نظمی خودانگیخته است و «هیچ تردیدی نمی‌تواند وجود داشته باشد که سال‌ها پیش از آنکه انسانی وجود داشته باشد که بتواند قانون بسازد یا آن را تغییر دهد، قانون وجود داشت». در واقع «افراد آموخته بودند که قواعد رفتاری را مدت‌ها پیش از اینکه چنین قواعدی به کلام درآید رعایت (و اجرا) کنند». قانون‌گذاری- صدور حکم آگاهانه برای قواعد جدید- «در تاریخ بشر نسبتا دیرهنگام آمد» و این ایده که همه قانون محصول ابداع آزادانه یک قانون‌گذار است، می‌تواند و باید باشد... در واقع نادرست است و محصول اشتباه... منطق‌گرایی سازه‌انگارانه».
الگوی نظم خودانگیخته که هایک آشکارا در ذهن داشت «کامن لا»ی انگلیسی بود که در آن قانون در نتیجه تصمیمات جمعی قضات بی‌شماری تکامل و تطور می‌یابد که می‌کوشند قواعد کلی را به موارد خاصی اطلاق کنند که نزد آنها مطرح می‌شود: «آزادی بریتانیایی‌ها که در قرن هجدهم بقیه اروپا بسیار به تحسین آن پرداختند... نتیجه این حقیقت بود که قانونی که بر تصمیم دادگاه‌ها حاکم بود «کامن لا» بود، قانونی که مستقل از اراده هر کسی بود و هم‌زمان هم از سوی دادگاه‌های مستقل الزام‌آور بود و هم از سوی همین دادگاه‌ها توسعه یافت؛ قانونی که با آن پارلمان فقط به ندرت مداخله می‌کرد و وقتی هم مداخله می‌کرد، فقط در حدی بود که نکات تردیدآمیز را در چارچوب یک نهاد مشخص قانونی بزداید».
بنابراین، تمام توجه هایک معطوف شد به حاکمیت قانون: مجموعه حقوقی از پیش موجودی وجود دارد که نمایاننده اراده کل جامعه‌ای است که بالاتر از اراده دولت فعلی است و اینکه دامنه اقدامات قانونی آن دولت را محدود می‌سازد. ترجیح او برای «کامن‌لا»ی انگلیسی با ترجیح تعدادی از اقتصاددانان معاصر اشتراک دارد که آن را تطبیق‌پذیرتر و بازاردوست‌تر از سنت قاره‌ای قانون مدنی می‌پندارند. در طرح نظریه منشأ قانون، هایک هم ادعای تجربی و هم ادعای هنجاری را مطرح کرد. او استدلال می‌کرد که در بیشتر جوامع، قانون به شکلی برنامه‌ریزی نشده و تطوری توسعه یافت و اینکه این نوع از قانون خودانگیخته ساخته شده «باید» برتر از قواعد آگاهانه قانونی باشد. این تفسیر از سوی قاضی برجسته انگلیسی «سر ادوارد کوک» ترویج شد که استدلال می‌کرد که تاریخ «کامن لا» به دوران کهن باز می‌گردد و ادموند برک هم در دفاع خود از فزون‌گرایی آن را اتخاذ کرد.
