تجارت، رکن بازار آزاد بوده و یکی از راه‌های بهبود محیط کسب و کار، ایجاد قواعد حقوقی برای تامین امنیت روانی و حقوقی تجار است. تاجر به مفهوم عام خود شامل هر شخصی اعم از حقیقی یا حقوقی است که به اعمال تجاری ذاتی مندرج در ماده ۲ قانون تجارت اشتغال داشته یا از معیار اعمال تجاری تبعی مندرج در ماده ۳ قانون تجارت برخوردار است. ازجمله مهم‌ترین‌ نهادهای حمایتی که قانون تجارت ما برای تجار در نظر گرفته، نهاد حقوقی ورشکستگی است. این نهاد می‌تواند به‌عنوان یک نهاد حمایتی طلبکاران نیز تلقی شده و آنان را از خطرات نظام طلبکاران عادی (که به موجب آن هرکس زودتر اقدام به پیگیری قضایی کند، به سهم بیشتری از طلب خود دست می‌‌یابد) مصون بدارد. بر‌خلاف کشورهای صنعتی که این نهاد دائما در حال تغییر و دگرگونی است، نهاد ورشکستگی در حقوق ما از ثبات طولانی برخوردار بوده و این امر با توجه به دگرگونی‌های فضای اقتصاد کنونی، قابل ایراد است. از سال ۱۳۱۸ که قانون اداره تصفیه و امور ورشکستگی به تصویب رسیده تا‌کنون، با تحول و تغییر عمده‌ای در این زمینه مواجه نبوده‌ایم. تا قبل این قانون و تصویب قانون تجارت، در مورد تجار، مقررات باب افلاس اعمال می‌شد. سهل‌گیری مقررات افلاس نسبت به تجار، با روح عملیات تجاری هماهنگ نبود و همین ناموزونی، قانون‌گذار را به تغییر قانون در این زمینه و اختصاص قواعدی خاص برای تجار ترغیب کرد. با تاسی از حقوق فرانسه، دو قانون تجارت مصوب ۱۳۰۳ و ۱۳۰۴ و اصلاح آن در سال ۱۳۱۱ (مواد ۴۱۲ تا ۵۷۵) و اداره تصفیه امور ورشکستگی ۱۳۱۸ به تصویب رسید. با تصویب این قوانین، نظام حقوقی حاکم بر تصفیه امر تجار، از افراد عادی جدا شد و دیگر مقررات اعسار بر آنها حاکم نبود. البته برای تاجر تلقی شدن نیز قواعدی وضع (ماده ۲ و ۳ قانون تجارت) و احراز آن شرایط به دادگاه محول شد. اما متاسفانه این سابقه تاریخی، آثار نامیمونی را بر حقوق ما بار کرده و هنوز در برخی موارد، نگاه از جهت مقررات اعسار و افلاس به توقف تجار وجود دارد. این امر زمانی خطرناک می‌شود که از سوی کارشناسان رسمی دادگستری مجری قرار احراز توقف و مآلا تعیین تاریخ توقف و در مرحله بالاتر از سوی قضات دادگستری اعمال شود. در حالی‌که تاجر متوقف است، کارشناس در برخی موارد به ماهیت معاملات وارد شده و در امر متقلبانه بودن یا نبودن آن اظهار نظر کرده و با توجه به آن، نسبت به توقف نظر می‌دهد یا با استناد به ابهام در معاملات تاجر، از اظهار نظر در مورد توقف خودداری می‌کند. بعضا دیده می‌شود که کارشناس رسمی دادگستری در رشته حسابداری و حسابرسی به جای کنکاش در صورت‌های مالی و دفاتر، به کنکاش در روند زندگی خود تاجر پرداخته و آنان را داخل در ماهیت ورشکستگی می‌کند. درحالی‌که او تنها صالح به رسیدگی به اسناد موجود و احراز توقف است، نه بیشتر از آن. اعلان ورشکستگی و احراز نوع آن با دادگاه است. قضات نیز گاهی یا کاملا از نظریه کارشناس خود تبعیت می‌کنند یا با نادیده گرفتن آن، آرایی بدون مبنای کارشناسی صادر می‌کند و بدون توجه به وجود توقف، صرف کوتاهی تاجر یا انجام معامله تجاری با ریسک بالا، او را ورشکسته اعلان می‌کنند. در برخی موارد نیز قضات با استناد به نظریه کارشناسی با مضمون عدم امکان احراز تاریخ توقف به دلیل وجود معاملات مبهم، اقدام به رد دعوای ورشکستگی می‌کند. این در حالی است که نهاد ورشکستگی یک حکم حقوقی برای حفظ و صیانت از امنیت اقتصادی جامعه بود و ارائه تفسیری دلخواه از آن با اصول کلی حقوقی ناسازگار است.

آسیب‌هایی که کارکرد این نهاد حقوقی را (به لحاظ برداشت‌های غیر اصولی) تهدید می‌کند، می‌توان به این شرح بر شمرد:

۱- عدم آشنایی دقیق با مفهوم توقف

مهم‌ترین آسیب، عدم آشنایی دقیق برخی از کارگزاران عدالت با مفهوم توقف، به‌عنوان یکی از ارکان ورشکستگی است. این موضوع سبب بروز برداشت‌های متفاوت و گاه متهافت شده است. صرف عدم توانایی تاجر در پرداخت دیون خود را توقف می‌نامند؛ اعم از اینکه دارایی مثبت او بیش از دیونش باشد یا کمتر از آن. ماده ۴۱۲ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ در این باره مقرر می‌دارد که«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست، حاصل می‌شود». بنا بر این ماده، برای صدور حکم ورشکستگی دو شرط ضروری است. اول آنکه مدیون، تاجر باشد و دیگر اینکه از پرداخت دیون خود متوقف شود. توقف تاجر می‌تواند منجر به صدور حکم ورشکستگی در دادگاه صالح شود. مفهوم توقف مورد اشاره در این ماده مطلق از توقف ظاهری (به معنای صرف عدم امکان پرداخت فعلی دیون)، یا واقعی (‌استغراق واقعی دارایی تاجر در دیون)، یا حتی فارغ از وجود انگیزه منفی یا وجود معاملات مشکوک و حتی توقف ساختگی است. همین که تاجر نتواند تعهدات مالی را که بر دارایی او وارد شده است پرداخت کند، توقف صورت گرفته و نیاز به شرط دیگری ندارد. این امر تنها با رسیدگی به وضعیت مالی و دارایی فعلی و مسلم تاجر امکان پذیر است؛ بنابراین نیازمند صدور قرار کارشناسی و جلب نظرکارشناس معتمد دادگاه بوده و کارشناس نیز تنها موظف به احراز توقف فعلی است.

ورود به بحث معاملات مشکوک یا وجود انگیزه مزورانه در معاملات یا موضوعاتی از این دست، در صلاحیت مدیر تصفیه و آن‌هم بعد از مشخص کردن تاریخ توقف است. بنابراین از لحاظ منطقی امکان ندارد که احراز نوع ورشکستگی بر توقف مقدم شود. پس ورود کارشناس حسابداری به بحث انگیزه معاملات تاجر یا تشخیص نوع ورشکستگی خارج از حدود صلاحیت کارشناس رسمی بوده و قابل‌نقد است. علاوه بر این، در برخی موارد نیز ملاحظه می‌شود که مقامات قضایی در قرارهای ارجاع امر کارشناسی برای احراز توقف و تعیین تاریخ آن، از کارشناس می‌خواهند در مورد ماهیت معاملات تاجر از حیث مشکوک یا صوری بودن اظهار‌نظر کند؛ در حالی که این امور در ذات امر قضاوت بوده و قابل تفویض به کارشناس نیست. از سوی دیگر، ورود به ماهیت معاملات تاجر، پس از احراز توقف و صدور امر به تصفیه ممکن خواهد بود.  تعهدی که سبب توقف است، باید مسلم و حال باشد، بنابراین تعهدی که موعد انجام آن فرا نرسیده یا خود موضوع تردید یا دادرسی است، مشمول عنوان توقف قرار نمی‌گیرد؛ هر‌چند ممکن است به‌واسطه پیش‌بینی نقض عهد، بتوان برای آن ضمانت اجرایی در‌نظر گرفت. علاوه بر این، اطلاق ماده ۴۱۲ قانون تجارت در مورد دین، آن را هم شامل تعهد تجاری و هم تعهد مدنی می‌کند و اختصاص آن تنها به تعهدات ناشی از تجارت، صحیح به‌نظر نمی‌رسد. نکته مهم دیگر در این زمینه این است که تعهدات ناظر بر ماده ۴۱۲ قانون تجارت تنها ناظر به تعهد به معنای اخص (انتقال مال) بوده و شامل آثار مالی آتی تعهد به انجام کار یا ترک آن نمی‌شود؛ چرا که قانون از لفظ وجوه استفاده کرده است.

 ۲- داشتن نگاه تاریخی به ورشکستگی

همان‌طور که در مقدمه اشاره شده، در فقه (که مبنای اصلی حقوق ماست) بحثی از وضعیت خاص تجار یا نهاد ورشکستگی وجود ندارد و به‌جای آن، نهاد افلاس و اعسار مورد توجه بوده که همین زمینه تاریخی وارد روند قانون‌گذاری ما نیز شده است.

 مقررات ورشکستگی موخر بر مقررات افلاس و اعسار است. اما ذات این دو نهاد کاملا با هم متفاوت بوده و خاستگاه‌های حقوقی مختلفی دارند. اگر در نهاد افلاس و اعسار هدف اصلی قانون حمایت از بدهکار مدنی در مقابل طلبکاران است، در نهاد ورشکستگی اهداف قانون‌گذار اولا حمایت از تاجر بدهکار در مقابل تعقیب فردی طلبکاران خود، ثانیا حفظ حقوق طلبکاران نسبت به حصه خود از دارایی تاجر بدهکار و ایجاد مصونیت نسبت به پرداخت نابرابر، ثالثا حفظ و صیانت از تجارت در محیط جامعه و سعی در حفظ نظم اقتصادی جامعه است. در اعسار به هیچ‌وجه اداره دارایی از بدهکار سلب نمی‌شود؛ اما در ورشکستگی با نوعی حجر قضایی مواجهیم و اداره دارایی تاجر به نماینده جامعه واگذار می‌شود. بر این اساس می‌توان گفت الهام گرفتن از ذات حاکم بر قواعد افلاس و اعسار و تسری آن به دعاوی ورشکستگی از سوی برخی محاکم، خود یکی از آسیب‌هایی است که متوجه نهاد ورشکستگی می‌شود.

۳- تفسیر موسع از مفهوم توقف و وارد کردن اوضاع و احوال شخصی تاجر در آن

این تصور اشتباه که ورشکستگی تنها برای تاجری رخ می‌دهد که دارای تجارتی صحیح و معاملات موافق با عرف تجاری است و از بد روزگار و شرایطی ناخواسته دچار توقف شده است، بسیار خطرآفرین و متاسفانه تلقی برخی کارشناسان ماست که به‌صورت ناخودآگاه بر رای دادگاه نیز تاثیر سوء دارد. اوضاع و احوال شخصی تاجر، معاملات بلاوجه او، خروج و ورود نقدینگی و اعمال متقلبانه، معاملات ربوی یا صوری، دست بردن در دفاتر و امثالهم؛ در خود توقف هیچ نقشی ندارد و از این جهت داخل در قرار کارشناسی محوله از سوی دادگاه برای احراز توقف نیست، بنابراین کارشناس مجری قرار احراز توقف، حق ورود به آنان را ندارد و قانون، بررسی چنین معاملاتی را بر حسب مورد بر عهده مدیر تصفیه یا اداره تصفیه نهاده است.

۴- عدم توجه به خاستگاه حقوق تجارت

برخی دادگاه‌ها نیز به خاستگاه حقوق تجارت توجه ندارند. اصول غالب حقوق تجارت با آنچه که در اصول کلی حقوق مدنی برقرار است، متفاوت بوده و از سرچشمه‌هایی متفاوت تغذیه می‌شوند. اگر حقوق مدنی را زاییده فقه هزار ساله شیعی بدانیم، در مورد قانون تجارت این ریشه کاملا متقاوت است. حقوق تجارت عمدتا ریشه در عرف موجود میان تجار و قواعد حسابداری بالاخص در مورد شرکت‌ها دارد. بنابراین قاضی نمی‌تواند مانند قضایای حقوق مدنی با آنان برخورد کرده و خود را بی‌نیاز از نظرات کارشناسی حسابداری و حسابرسی بداند. بی‌توجهی به نظرات کارشناس امر می‌تواند از جمله موارد نقض رای دادگاه و البته تخلف انتظامی برای قاضی محسوب شود.

از آنچه که گفته شد به‌خوبی آشکار است که قانون‌گذاران نمی‌توانند بدون توجه به روح موجود در قواعد حقوق تجارت، به تفسیر آن بپردازند. نهاد مهم ورشکستگی همانند هیچ نهاد حقوق دیگری نیست تا بتوان در تفسیر آن از قیاس استفاده کرد. نهاد ورشکستگی قاعده‌ای امری بوده که ریشه در نظم عمومی اقتصادی دارد. از همین جهت، کارشناسان و قضات دادگستری نمی‌توانند نسبت به آن به مثابه قواعد ماهوی حقوقی برخورد کرده و امری و شکلی بودن آن را فراموش کنند. توقف در قانون ما نصی محکم دارد و نمی‌توان از آن عدول کرده و سایر مولفه‌ها از قبیل چگونگی معاملات یا انگیزه شخصی تاجر را وارد آن کرد. چرا‌که توقف مقدمه ورشکستگی است و تشخیص نوع ورشکستگی موخر بر احراز و اعلان ورشکستگی. بنابراین کارشناس رسمی دادگستری که به‌موجب قرار کارشناسی موظف به اظهارنظر درخصوص متوقف بودن یا نبودن تاجر شده است، حق ورود و اظهار‌نظر به ورشکستگی یا نوع آن یا بررسی معاملات و انگیزه آنان را ندارد. از طرفی دیگر، کارشناس موظف به تعیین تاریخ توقف بوده و در صورتی که نتواند آن را احراز کند، تاریخ توقف، همان تاریخ صدور حکم ورشکستگی است ( ماده ۴۱۶ قانون تجارت). در مقابل، به‌خاطر ذات و ریشه حقوق تجارت که ریشه در علم حسابداری و عرف میان تجار دارد، دادگاه باید به نظر کارشناس رسمی دادگستری توجه کرده و نمی‌تواند آن را نادیده بگیرد. موضوع توقف برای دادگاه امری موضوعی است که باید با جلب نظر کارشناس احراز شود و در سطح اماره برای دادگاه باقی نمی‌ماند، همان‌طور که در مورد نظریه پزشکی قانونی چنین است. دادگاه نمی‌تواند بدون تعادل ادله، نظر کارشناس را از مقدمه و طریق استدلال رای خود خارج کند. این طریق دادرسی بارها مورد نقد دادگاه انتظامی قضات قرار گرفته و قضات در آرای انتظامی مختلف، بارها از این روش رسیدگی منع شده‌اند.