انجمن صنعت ساختمان به نسخه جدید قرارداد نظارت بین مالک و مهندس ۴ ایراد قانونی-حقوقی وارد کرد
ساختوسازهای تحمیلی
«دنیای اقتصاد» بررسی میکند؛ آیا «نظارت غیرمقیم» مهندسان ناظر میتواند به تضمین «رعایت کامل اصول ایمنی و مقررات ملی ساختمان» منجر شود؟
گروه شرکتهای ساختمانی: نهاد بالادست بازار خدمات مهندسی ساختمان، برای نحوه خرید خدمت از مهندسانناظر توسط مالکان و سازندهها، «قرارداد تیپ» تهیه کرده و دو طرف این بازار را ملزم به انجام معامله خدمات مهندسی براساس این نسخه واحد کرده است؛ این قرارداد اما از نگاه انجمن صنعت ساختمان چهار ایراد قانونی-حقوقی دارد که باعث رواج «ساختمانسازی تحمیلی» و در نهایت «سرکوب انگیزه سرمایهگذاری مولد در بخش مسکن و ساختمان» خواهد شد.
تنظیم روابط یا تحمیل روابط؟
گزارش «دنیای اقتصاد» از ماجرای جدید در دو بازار بههممتصل «خدمات مهندسی ساختمان» و «ساختوسازهای شهری» که این بار توسط آنچه رگولاتور خدمات نظام مهندسی نام برده میشود به وجود آمده است، حکایت از «نقش نامتعارف» نهاد تنظیمگر در این بازارها دارد. سازمان نظام مهندسی طبق قانون نظام مهندسی ساختمان باید در جایگاه «تنظیمکننده روابط بین مالکان و سازندهها از یکسو و مهندسان فعال و صاحبصلاحیت ارائهکننده خدمات ساختمانی از سوی دیگر» ظاهر شود. طبق ماده 15 این قانون، یکی از وظایف این نهاد، همین موضوع تنظیمگری معرفی شده است: «تنظیم روابط بین صاحبان حرفههای مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسوول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی.»
بهرغم صراحت متن قانون بر «تنظیم روابط» به عنوان مسوولیت نهاد بالادست بازار خدمات مهندسی ساختمان، این نهاد اما با تهیه متن ثابت برای قرارداد بین مالک و مهندس ناظر، عملا در نقش «تعیینکننده چگونگی رابطه کاری و خدماتی» بین این دو ضلع بازار ساختوساز ظاهر شده است. متن قراردادهای جدید نظارت، یک سری «تکالیف عجیب و نامتعارف» برای سازندهها تدوین کرده است و همزمان، «مسوولیت بدیهی نظارت بر ساختوساز را نیز به شکل نامتعارف تغییر داده» و عبارت معنادار برای این مسوولیت تعریف کرده است. براساس این بررسی، «تعیین سطح و چگونگی رابطه مالک یا سازنده با مهندس ناظر» که در متن قراردادهای تدوینشده، با استناد به ماده 15 قانون نظام مهندسی ساختمان، وضع شده است، با عبارت قیدشده در این ماده قانونی در تضاد است.
تعیین با تنظیم فرق میکند
اشکال دیگری که در این بررسی شناسایی شده، «تنزل مسوولیت نظارت بر ساختوساز به نظارت غیرمقیم» است. در هیچکجا از متن قانون مادر نظام مهندسی ساختمان، وظیفه مهندسناظر به صورت «غیرمقیم» قید نشده است. نظارت از راه دور، در شرایطی که پروژه ساختمانی در طول روز، فعال است و قسمتهای پنهان ساختمان بعد از انجام و احداث، قابل «کنترل و نظارت» نیست، به معنای «خدشه در کار نظارت تخصصی مهندسان متخصص» میتواند باشد.
در متن قرارداد تهیهشده توسط نهاد بالادست بازار خدمات مهندسی، برای امضا بین مالک و مهندس ناظر، فعالیت مهندسان ناظر، «غیرمقیم» تعریف شده و در عین حال تصریح شده که «چنانچه نقشهها و مشخصات فنی ساخت رعایت و اجرا نشود و نقص در ساختمان به وجود بیاید، مسوولیت آن متوجه مالک و سازنده است». این مدل تعریف قرارداد خرید خدمت مهندسی نظارت به معنای آن است که «تضمینی در کار نظارت» وجود ندارد؛ به این معنا که سازنده در نهایت، خودش مسوول سازهای است که تولید میکند. اگر چنین باشد در این صورت، سازنده چه نیازی به استخدام مهندس ناظر دارد؟ این پرسش، در قراردادهای جدید وجود دارد و پاسخی هم برای آن وجود ندارد.
ایراد سوم «مداخله جدید» در رابطه و معامله خرید خدمات بین سازندهها و مهندسان ناظر به «تعریف مسیر فرعی پرداخت و دریافت حقالزحمه خدمات نظارت» مربوط است. نظام مهندسی ساختمان، وظیفه اصلی «رگولاتوری» را دارد؛ اما این نهاد از یکسو مهندس ناظر برای مالک تعیین و اعزام میکند و از سوی دیگر «دستمزد مهندس» را از مالک دریافت و با تشخیص خود در زمان معین به مهندس پرداخت میکند.
این سه ماموریتی که نهاد رگولاتور برای خود تعریف کرده، با یکدیگر در تعارضاند. آنچه این تعارض کاری را تشدید میکند، تعیین این نهاد به عنوان «مرجع حل اختلاف» بین مالک و مهندس ناظر است. نهادی که خودش به واسطه ورود مالی به رابطه دو ضلع خدمات مهندسی ساختمان، عملا به ضلع سوم این بازار تبدیل شده است، درحالیکه نباید چنین ضلعی تشکیل میشد، نمیتواند در نقش حل اختلاف بین اضلاع بازار وارد عمل شود. در عین حال، اشکالات قرارداد جدید نظارت بر اجرای ساختمان به این موارد محدود نمیشود. طبق بند دیگری از این قرارداد، چنانچه سازنده نتواند ظرف مدت مشخص، از شهرداری پروانه ساختمانی دریافت کند، باید معادل 25درصد مبلغ قرارداد با مهندس ناظر، جریمه شود. سازندهها بابت موضوعی مشمول جریمه میشوند که کاملا از اختیارشان خارج است.
سازندهها بیش از دیگر ذینفعان صنعت ساختمان، تمایل به دریافت سریع پروانه ساختمانی را دارند، اما شهرداریها با انواع مجوزهای ریزودرشتی که به عنوان شرط صدور پروانه جلوی پای مالکان و سازندهها میگذارند، فرآیند صدور پروانه را بعضا تا بیش از یک سال طولانی میکنند. این پروسه، ریسک امضای قرارداد جدید مالک با مهندس ناظر را بسیار بالا میبرد.
ایرادات قرارداد جدید نظارت بر ساخت از دوربین انجمن صنعت ساختمان
مرکز پژوهشها و تحقیقات انجمن صنعت ساختمان نیز با مطالعه نسخه جدید قرارداد نظارت بر اجرای ساختمان و تطبیق آن با قوانین و مقررات این بخش، دستکم چهار ایراد به این نسخه وارد کرده است. از نگاه این مرکز، قرارداد جدید «فاقد وجاهت قانونی» است، با مفادی از «قانون مدنی» در تضاد است، «ایراد ساختاری» دارد و همچنین «سازوکار مالی» آن با ابهام و اشکالات روبهروست.
گزارش «دنیای اقتصاد» از یافتههای این مرکز حاکی است، عمل به این قرارداد نمیتواند برای مالکان و سازندهها الزامآور باشد، چون وجاهت قانونی مشخص و مستقیمی در آن مشاهده نمیشود. به بیان دیگر، بند 8 ماده 15 قانون نظام مهندسی که از آن به عنوان مبانی مورد استناد در تدوین این قرارداد نام برده شده، وظیفه سازمان نظام مهندسی ساختمان را «تنظیم روابط بین صاحبان حرفههای مهندسی و کارفرمایان» معرفی میکند. اما این تلقی از آن جهت به وجود آمده که نظام مهندسی اختیار دارد قرارداد مشخصی را تنظیم و طرفین را به امضای آن ملزم کند، درحالیکه از مفهوم «تنظیم روابط» چنین اختیاری بهصراحت قابل استناد نیست؛ چون اصطلاح «تنظیم روابط» اساسا ناظر بر یک وظیفه عمومی است که در نظامهای حرفهای و صنفی وجود دارد. ضمن آنکه «تنظیم روابط» در عرف، به معنای تعیین مورد به مورد شرایط قرارداد نیست.
مرکز پژوهشهای انجمن صنعت ساختمان، قرارداد تهیهشده توسط نظام مهندسی ساختمان برای امضای مالک یا سازنده و مهندس ناظر را از منظر قانون مدنی نیز زیر ذرهبین قرار داده است. براساس ماده 190 قانون مدنی، یکی از شرایط اساسی صحت معامله، قصد و رضایت طرفین است؛ به این معنا که هم مالک و هم مهندس ناظر باید با قصد و رضایت خود وارد قرارداد شوند و نباید از خارج به آنها تحمیل شود. بنابراین اگر سازمان واسط مقرر کند مالک حتما باید این قرارداد را امضا کند تا بتواند وارد فرآیند ساختوساز شود و پروانه بگیرد، در این حالت «رضایت واقعی یک طرف قرارداد محل تردید» است. رضایت به این معناست که مضمون قرارداد و تعهدات و شرایط آن باید با توافق طرفین باشد نه اینکه توسط شخص ثالث تعیین شود. از این منظر اگر یکی از طرفین مجبور به امضای قرارداد شود، مساله «اکراه» مطرح میشود. لذا این قرارداد میتواند مصداق معاملهای تلقی شود که تحت اکراه منعقد شده و از این جهت غیرنافذ است.
همچنین ماده 215 قانون مدنی بر منفعت عقلانی مشروع در معامله تاکید میکند. از این منظر نیز در قرارداد نظارت ساختمان باید مشخص شود خدمات ارائهشده مهندس ناظر چه منفعت مستقیمی برای مالک به همراه دارد، آن هم در شرایطی که مالک برای اجرای عملیات ساختمانی از عوامل اجرایی، مدیر کارگاه و پیمانکاران مربوط استفاده میکند؟ شواهد حاکی است شهرداریها ذینفع اصلی این ترتیبات هستند، بنابراین نظارت مهندس ناظر الزاما به معنای ارائه یک خدمت مستقیم و مستقل به مالک نیست و لذا این قرارداد از منظر حقوقی واجد توجیه لازم برای انعقاد است.
این قرارداد از نگاه مرکز پژوهشهای انجمن صنعت ساختمان دارای «تعارض منافع در نقش داوری سازمان نظام مهندسی ساختمان» است. این سازمان ناظر را خودش تعیین میکند و تمام وجوه حقالزحمه را دریافت و توزیع میکند و سهمی از آن برای خود برمیدارد. بنابراین نهادی که یکی از طرفین دعوا را منصوب میکند و در منفعت مالی این رابطه شریک است، نمیتواند همزمان «داور بیطرف» اختلافات مالک و مهندس ناظر باشد. همچنین سازوکار مالی قرارداد جدید اشکال دارد، از جمله جرائم تاخیر روزشمار، عدم تقارن در برخورد با تغییرات متراژ ساختمان برای محاسبه حقالزحمه مهندس و کسر 25درصدی حقالزحمه در صورت فسخ زودهنگام قرارداد و در نهایت «هزینه خدمات تکمیلی آزمایشگاهی که بدون سقف روشن» است. انجمن صنعت ساختمان در واکنش به این اشکالات خواستار روشن شدن مبنای قانونی قرارداد جدید شده و پیشنهاد کرده است امکان مذاکره و اصلاح بندهای قرارداد برای طرفین فراهم شود.
