قرارداد مشارکت را چگونه تنظیم کنیم؟ - ۲۶ بهمن ۹۱
عکس: آکو سالمی
نسخه «وکیل» پایه یک دادگستری
چگونگی تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت شاید به عنوان مهم‌ترین بخش و حلقه اتصال مالک و سازنده در این‌گونه از ساخت‌وسازها، قابل توجه و تامل باشد. اینکه قرارداد مشارکت به چه نحوی و با چه تدابیری تنظیم شود که در جریان اجرای مفاد آن طرفین با مشکلات عدیده رو به رو نشوند موضوعی است که در گفت و گو با حسام عقبایی، وکیل پایه یک دادگستری و معاون بازرسی اتحادیه املاک تهران، به آن پرداخته‌ایم.
قبل از اینکه وارد مسائل حقوقی مربوط به نحوه تنظیم قراردادهای مشارکت شویم، به عنوان فردی که علاوه بر مسائل حقوقی، از شرایط بازار مسکن هم اطلاع دارید، بفرمایید که علت افزایش میزان قراردادهای مشارکت و بالا رفتن سهم این‌گونه قراردادها در ساخت‌وسازهای اخیر پایتخت چیست؟
در بیست سال گذشته یعنی تقریبا بعد از سال ۶۰ تا سال ۸۰ اغلب سازه‌هایی که احداث شدند از نظر کیفیت چندان استاندارد نبودند و همین عامل باعث شد تا هم‌اکنون ما با خیل عظیمی از واحدهای فرسوده مواجه باشیم که نیازمند نوسازی هستند.
نسخه «وکیل» پایه یک دادگستری
چگونگی تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت شاید به عنوان مهم‌ترین بخش و حلقه اتصال مالک و سازنده در این‌گونه از ساخت‌وسازها، قابل توجه و تامل باشد. اینکه قرارداد مشارکت به چه نحوی و با چه تدابیری تنظیم شود که در جریان اجرای مفاد آن طرفین با مشکلات عدیده رو به رو نشوند موضوعی است که در گفت و گو با حسام عقبایی، وکیل پایه یک دادگستری و معاون بازرسی اتحادیه املاک تهران، به آن پرداخته‌ایم.
قبل از اینکه وارد مسائل حقوقی مربوط به نحوه تنظیم قراردادهای مشارکت شویم، به عنوان فردی که علاوه بر مسائل حقوقی، از شرایط بازار مسکن هم اطلاع دارید، بفرمایید که علت افزایش میزان قراردادهای مشارکت و بالا رفتن سهم این‌گونه قراردادها در ساخت‌وسازهای اخیر پایتخت چیست؟
در بیست سال گذشته یعنی تقریبا بعد از سال ۶۰ تا سال ۸۰ اغلب سازه‌هایی که احداث شدند از نظر کیفیت چندان استاندارد نبودند و همین عامل باعث شد تا هم‌اکنون ما با خیل عظیمی از واحدهای فرسوده مواجه باشیم که نیازمند نوسازی هستند.
عکس: آکو سالمی
نسخه «وکیل» پایه یک دادگستری
چگونگی تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت شاید به عنوان مهم‌ترین بخش و حلقه اتصال مالک و سازنده در این‌گونه از ساخت‌وسازها، قابل توجه و تامل باشد. اینکه قرارداد مشارکت به چه نحوی و با چه تدابیری تنظیم شود که در جریان اجرای مفاد آن طرفین با مشکلات عدیده رو به رو نشوند موضوعی است که در گفت و گو با حسام عقبایی، وکیل پایه یک دادگستری و معاون بازرسی اتحادیه املاک تهران، به آن پرداخته‌ایم.
قبل از اینکه وارد مسائل حقوقی مربوط به نحوه تنظیم قراردادهای مشارکت شویم، به عنوان فردی که علاوه بر مسائل حقوقی، از شرایط بازار مسکن هم اطلاع دارید، بفرمایید که علت افزایش میزان قراردادهای مشارکت و بالا رفتن سهم این‌گونه قراردادها در ساخت‌وسازهای اخیر پایتخت چیست؟
در بیست سال گذشته یعنی تقریبا بعد از سال 60 تا سال 80 اغلب سازه‌هایی که احداث شدند از نظر کیفیت چندان استاندارد نبودند و همین عامل باعث شد تا هم‌اکنون ما با خیل عظیمی از واحدهای فرسوده مواجه باشیم که نیازمند نوسازی هستند. فضای گسترده‌ای که برای نوسازی بافت‌های فرسوده به خصوص در نواحی جنوبی شهر تهران ایجاد شده زمینه ساز ایجاد شغل جدیدی در ساخت و سازهای شهر تهران با عنوان «بساز و بفروش‌ها» را به وجود آورد که اینها شاید تا یک دهه قبل عموما ملکی را می‌خریدند و می‌ساختند، اما با افزایش قیمت ملک در یک دهه اخیر توانمندی سازندگان برای تبعیت از الگوی خرید زمین و سپس ساخت آن کمتر شد، به این ترتیب از آن زمان به بعد سازندگان به سمت مشارکت رو آوردند که از نظر اقتصادی هم برای آنها توجیه بیشتری دارد، چون از خواب سرمایه‌ای که برای زمین می‌خواهند هزینه کنند جلوگیری می‌کند. از طرف دیگر مالکان هم به این دلیل که خود اغلب توانایی سرمایه‌گذاری و دریافت وام‌های بانکی کلان را ندارند و از سوی دیگر از فن و تخصص لازم برای ساخت و ساز برخوردار نیستند، وارد حوزه مشارکت می‌شوند.
شرایط حقوقی مشارکت برای طرفین این نوع قراردادها چیست و طرفین باید به چه مواردی توجه ویژه داشته باشند؟
توصیه اول ما این است که اگر این قراردادها در مکان‌های مطمئن مانند دفاتر اسناد رسمی، دفاتر وکالت یا بنگاه‌های مشاوران املاک تنظیم شود، در وهله اول به نفع مالکان و مشاوران املاک است. بنابراین توصیه اولی که من به مالکان می‌کنم آن است که چون اغلب سازنده‌ها با مبانی ساخت و مبانی متعارف روز معاملات آشنایی بیشتری دارند و مالکان چنین تخصصی را ندارند یا ممکن است به برخی نکات توجه نکنند یا اینکه شرایط تمام معاملات و املاک به یک صورت نباشد، حتما به افراد متخصص و کاردانی که دارای پروانه کسب هستند مراجعه کنند.
نکته دوم اینکه برای تنظیم قراردادهای مشارکت روش‌های متنوع و متفاوتی وجود دارد و نکته مهمی که در این زمینه وجود دارد مربوط به تعهدات سازنده و همچنین تعهدات مالک است؛ این تعهدات باید به نحوی باشد که شرایط تنظیم یک قرارداد را متعادل کند، یعنی شرایط یک طرفه نباشد و قرارداد به سمتی نرود که مالکان یا سازندگان در پروژه‌ای سرمایه‌گذاری کنند و در پایان دغدغه این را داشته باشند که قدرالسهم آنها تضییع شده است یا اینکه فضا برای سوءاستفاده یکی از طرفین فراهم شود، اما در برخی مواقع دیده می‌شود که مشارکت‌کنندگان چندین نفر هستند، مثلا سازندگان دو شریک هستند، اما مالکان ۱۵ واحد فرسوده در یک ساختمان هستند هر ۱۵ واحد هم سند مستقل دارد و می‌خواهند به جای ۱۵ واحد به علت بزرگ بودن زمین مثلا ۳۴ واحد بسازند، بنابراین در این میان به تعداد مالکان و سازندگان ایده، مطلب، مشکلات به خصوص، مسائل و... وجود دارد که همه اینها باید در قرارداد مشارکت در نظر گرفته شود و به یک نقطه مشترک برسند. اما اینکه این قرارداد به چه نحوی تنظیم شود که مورد توافق تمام مالکان و سازندگان باشد، مبحث مهمی است که باید به صورت بسیار جزئی و دقیق مشخص شود. در اولین قدم باید موضوع مشارکت که همان احداث واحد مسکونی یا هر مجتمع دیگری است و همچنین نحوه مشارکت مشخص شود.
اولین نکته‌ای که در رابطه با نحوه مشارکت مطرح است، مساله آورده طرفین است. آورده‌های دو طرف در قراردادهای مشارکت باید مشخص و روشن باشد. مالکی که می‌خواهد ملک خود را در اختیار سازنده قرار دهد، دقیقا باید به قیمت همان روزی که قرارداد در حال تنظیم است، مشخص کند که ارزش حقیقی ملک وی چقدر است.
چرا باید این برآورد انجام شود؟
در بسیاری موارد افراد از خود سوال می‌کنند که اصلا تعیین ارزش زمین چه ضرورتی دارد؟ حتی در برخی موارد ممکن است با این توجیه که اصلا تعیین ارزش زمین ضرورتی ندارد، در قرارداد ذکر کنند که مثلا متراژ زمین 200 مترمربع است و قرار است در 5 طبقه ساخته شود، براین اساس مثلا تعیین کنند که سه طبقه متعلق به مالک و دو طبقه متعلق به سازنده باشد. به این ترتیب مالک با این تصور که در همین حد کفایت می‌کند که میزان سهم خود را مشخص کند از تعیین ارزش قیمت روز ملک خود خودداری می‌کند، اما تعیین ارزش واقعی زمین برای مواردی است که دو طرف به اختلاف برخورد کنند، مثلا زمانی ممکن است پروژه به مشکلاتی برخورد کند و نتواند پیش برود که در این صورت برای تعیین تکلیف و فسخ قرارداد، مشخص بودن آورده‌های طرفین به طور دقیق لازم است. حتی اگر زمین امتیازات خاصی دارد، مانند کنتورهای برق و چاه‌ها که قابل انتقال به ساخت و ساز جدید هستند، باید به طور دقیق در قرارداد مشخص شود.
در مورد سازنده چطور؟
در مورد سازنده هم همینطور است و باید آورده‌های وی که شامل تعهد او برای ساخت پروژه‌ای با ویژگی‌های مشخص و معین است، به طور دقیق در قرارداد مشارکت درج شود، اما در حالی‌که آورده مالک شامل زمین و ویژگی‌های خاص آن به قیمت روز تعریف می‌شود در مورد سازنده باید تعیین آورده به نحو دقیق تری صورت گیرد و سازنده باید از همان ابتدا در بخش آورده‌ها به طور دقیق مشخص کند که هزینه‌هایی مانند صدور پروانه، جرایم احتمالی شهرداری، عوارض متعلقه، خرید تراکم، مازاد تراکم، بیمه تامین اجتماعی کارکنان، هزینه صورت مجلس تفکیکی، هزینه تقسیم‌نامه واحد، خرید تراکم، سند مالکیت و... به چه صورت خواهد بود؟ آیا این گونه هزینه‌ها جزو آورده‌های وی خواهد بود یا مالک نیز باید در قبال این هزینه‌ها سهمی را بپردازد؟ حال برخی سازنده‌ها به طور کلی این موارد را در قراردادها ذکر می‌کنند، مثلا عنوان می‌کنند که هزینه اخذ پروانه ساخت را متعهد شده‌اند. این در حالی است که در نتیجه نپرداختن به تک تک این موارد، سازنده پس از دریافت جواز ساخت، مثلا برای مابه‌التفاوت تراکم طبقه پنجم، با مالک دچار اختلاف می‌شود، چون این مورد را در قرارداد خود ذکر نکرده‌اند. به این ترتیب مالک باید از همان ابتدا از سازنده بخواهد که تکلیف این‌گونه موارد به روشنی در قرارداد مشخص شود.
بحث دیگری که در ارتباط با آورده‌ها مطرح است این است که بعضا املاکی که سازنده‌ها برای ساخت انتخاب می‌کنند ممکن است بدهی‌های احتمالی مانند عوارض شهرداری یا مالیات‌های اجاره و... داشته باشند که این‌گونه بدهی‌ها هیچ ارتباطی به سازنده ندارد و مالک نمی‌تواند بدهی‌های معوقه را به گردن سازنده بیندازد. به همین دلیل باید حتما در متن قرارداد به این نکته هم توجه شود که بدهی‌های احتمالی پلاک ثبتی مورد نظر یا ملک مورد نظر، بر عهده مالکان است. اگر این مورد در قرارداد تعیین تکلیف نشود ممکن است مالک بگوید که من ملک خود را با همین شرایط در اختیار سازنده قرار دادم و وی باید آن را پرداخت کند. در شروع احداث پروژه نیز هزینه‌هایی وجود دارد که این هزینه‌ها هم باید کاملا روشن شود. این هزینه‌ها به طور دقیق شامل هزینه مهندسی، هزینه معماری، هزینه بنایی، هزینه کارگری، هزینه‌های ترسیم نقشه‌ها، تامین مصالح، اجرای در نظارت، حفاظت از جان کارگران، رعایت کلیه مسائل ایمنی، هزینه‌های حوادث غیرمترقبه، حفاظت و خسارت‌های احتمالی ساختمان‌های مجاور، بیمه ساختمان‌های مجاور و... است که جزو آورده سازنده است و باید توافق سازنده با مالک در مورد تقبل این هزینه‌ها هر چه که باشد، به صورت بسیار دقیق و جزئی در قرارداد مشارکت قید شود.
اصولا در قراردادها این هزینه‌ها بر عهده مالک است یا سازنده؟
اینها براساس توافق است، اما اصولا در قراردادها، وقتی سازنده برای ساخت پروژه به مالک تعهد می‌دهد، قید کردن تک تک این موارد و ملزم کردن وی به موارد توافق، فضا را برای جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی سازنده از بین می‌برد. معمولا این‌گونه موارد در تعهد سازنده است، هر چند قرارداد مشارکت قراردادی توافقی است. حتی مسوولیت خرید و نصب انشعابات و اینکه این موارد بر عهده چه کسی است، باید به‌طور دقیق در قرارداد تعیین تکلیف شود، به خصوص در موارد انشعابات مشاعات. نکته دیگر که باید بسیار به آن تاکید کنم این است که مدت زمان اجرای قرارداد باید به طور دقیق مشخص باشد؛ یعنی از لغاتی مانند حدود و... استفاده نشود. مدت زمان اجرای قرارداد هم از ابتدای زمان اخذ مجوز ساخت تا مرحله تحویل و بهره‌برداری باید با با ذکر تاریخ دقیق روز، ماه و سال مشخص شود. علاوه بر این مورد که در تعهد سازنده است، مدت زمان دقیق تخلیه ملک و تحویل به سازنده برای آغاز عملیات ساخت هم که در تعهد مالک است باید به طور دقیق در قرارداد مشخص و ذکر شود. از طرف دیگر زمانی که پروژه ساخته شد و به بهره‌برداری رسید در جهت استعلام‌های قانونی آن مانند سند مستقل و یک برگی و... که ممکن است چند ماه زمان ببرد، باید در قرارداد مورد توجه مالکان و سازندگان قرار داشته باشد. این تاریخ‌ها باید کاملا در قراردادهای مشارکت مشخص باشد.
نکته دیگری که باید در قراردادهای مشارکت روشن شود بحث سهم‌الشرکه یا همان سهم طرفین است. بعضا می‌بینیم در قراردادها نوشته شده 60 درصد مالک، 40 درصد سازنده یا اینکه در برخی قراردادها دیده می‌شود مبالغی تحت عنوان بلاعوض از طرف مالک از سازنده مطالبه می‌شود، اصولا دو طرف باید در قراردادهای مشارکت قبل از اینکه به اختلاف برخورد کنند، سهم مالکان در پروژه را به طور دقیق تقسیم کنند. محل استقرار طبقات تحت مالکیت هر یک از طرفین باید به صورت دقیق در قرارداد مشخص شود. تعداد طبقات باید به طور دقیق از همان ابتدا مشخص باشد. ضمن اینکه سهم‌الشرکه باید به صورت درصدی از پروژه مشخص شود و نه براساس طبقات. از سوی دیگر باید در قرارداد مشخص شود درصورتی که تعداد طبقات پیش‌بینی شده حاصل نشد، یا اینکه اگر سازنده اضافه تراکم مازاد گرفت، تکلیف سهم‌الشرکه چه خواهد شد.
در بحث تعهداتی که مالکان و سازندگان نسبت به هم دارند چه نکات حقوقی در ارتباط با تعهدات مالک وجود دارد؟
مهم‌ترین دغدغه‌ای که سازندگان در ساخت‌وسازهای مشارکتی دارند، عمل مالک به تعهدات مربوط به انتقال سند است. در مبحث مربوط به انتقال سند حالات مختلفی وجود دارد که به توافق طرفین برمی‌گردد، به این صورت که عده‌ای از مالکان با سازنده توافق می‌کنند که در قبال پرداخت چک تضمین به مبلغی بر مبنای آورده سازنده یا بیشتر، به واسطه مشارکت( مثلا مشاور املاک، وکیل و ...) انتقال سند را پس از اتمام عملیات ساخت انجام دهند. این حالت می‌تواند برعکس باشد، به این صورت که براساس توافق، سند ابتدا به سازنده انتقال یابد و در مقابل چک تضمین از طرف سازنده به واسطه سپرده شود. حالت سوم این است که مالک متعهد می‌شود قدرالسهم انتقالی خود را به سازنده بر مبنای پیشرفت کار انجام دهند، به این صورت که یک دانگ از سه دانگ سهم سازنده را بعد از سقف پنجم، دانگ دوم را بعد از اتمام نازک‌کاری و دانگ سوم را پس از پایان کار به نام می‌کنند که برای هریک از این مراحل چک تضمینی از سوی مالک نزد واسطه سپرده می‌شود. حالت سوم متعارف‌تر و رایج‌تر است.
تعهدات سازنده در قراردادهای مشارکت به چه مواردی برمی‌گردد؟
تعهدات سازنده در این نوع قراردادها بیشتر به نحوه ساخت برمی‌گردد. توصیه اکیدی که در این زمینه وجود دارد این است که سازنده و مالک باید حتما در قرارداد، مشخصات عمومی ساختمان را به طور دقیق و جزءبه‌جزء قید کنند، یعنی مثلا در مورد سقف باید به نوع مصالح به طور مشخص اشاره شود که قیمت‌ها، شرایط و استاندارد هر کدام متفاوت است.
در مورد دیگر مصالح هم همینطور است، باید هر کدام به طور ریز مشخص شود که از چه ساختار و سیستم‌هایی استفاده شود، حتی ویژگی‌های چاه فاضلاب هم باید به طور دقیق مشخص شود. پس مواردی که در خصوص مشخصات عمومی ساختمان مطرح است، حتی نوع لولا‌های درب کابینت‌ها باید به طور دقیق مشخص شود. به این خاطر که یکی از مهم‌ترین موارد اختلاف بین طرفین قرارداد مربوط به مشخصات عمومی سازه است.
نکته دیگری که باید به آن پرداخته شود مشخص کردن این نکته است که اسناد و مدارک ساخت اساسا باید در اختیار چه کسی باشد؟ این مورد یکی از مواردی است که ضرورت وجود واسطه را بین طرفین معامله تایید می‌کند. موضوع مهم دیگری که در ارتباط با وجود واسطه و اطمینان طرفین از اینکه در هنگام بروز اختلاف باید اصولا چه اقدامی انجام دهد به مساله ضرورت تعیین داور در قراردادهای مشارکت برمی‌گردد که در کمتر قراردادی مورد توجه قرار می‌گیرد. براساس قانون آیین دادرسی مدنی وقتی که در قراردادی داور تعیین می‌شود، اگر اختلافی بین طرفین ایجاد شود، طرفین دیگر حق مراجعه به دادگستری ندارند، بلکه داور است که باید بین طرفین حکم صادر کند.
داور شرایط خاصی باید داشته باشد؟
براساس قانون آیین دادرسی مدنی، داور باید در رابطه با قرارداد اظهار نظر کند و طرفین پذیرفته‌اند که هر حکمی که داور در ارتباط با آن قرارداد بیان کند آن را اجرا کنند، مگر اینکه بر خلاف قانون اظهارنظر کند؛ اگر داور اظهارنظری برخلاف قانون کند، در آن زمان است که متعاملین می‌توانند برای رفع مورد پیش‌آمده به مراجع قضایی مراجعه کنند و نسبت به رای داوری اعتراض کنند، اما تا زمانی‌که داور رای نداده است، دادگاه خود را صالح به رسیدگی نمی‌داند. مالکان و سازندگان باید به این موضوع توجه داشته باشند که داور در قرارداد مشارکت نه امری صوری است و نه امری کدخدا منشانه! بنابراین حتی به مشاوران املاک و دیگر واسطه‌ها توصیه می‌شود اگر دانش حقوقی دارند و مسائل آیین دادرسی مدنی، انشاء رای و موازین دادرسی را می‌دانند و به آنها تسلط دارند، داوری در قرارداد مشارکت را قبول کنند، در غیر اینصورت چنین مسوولیتی را نپذیرند. ممکن است مشاوران املاک واسطه‌های خوبی باشند، ولی داور خوبی نباشند.
نکته مهم دیگری که وجود دارد این است که معمولا در بحث قراردادهای مشارکت سازندگان حق پیش فروش پروژه و اجازه فروش پروژه را از مالک می‌خواهند. من به مالکان دادن اجازه پیش فروش پروژه به سازنده را اگر شناخت کامل و دقیقی از وی ندارند تا پایان پروژه پیشنهاد نمی‌کنم.
چون در بسیاری موارد سازنده‌ای که خواهان پیش‌فروش است، پول کافی برای ساخت در اختیار ندارد و می‌خواهد با سرمایه دیگری پروژه را تمام کند. بسیاری از سازنده‌های معتبر در این زمینه مشکلی ندارد اما بسیاری از سازندگان را مشاهده کرده‌ایم که اینها قرارداد مشارکت را با مالک امضا کرده‌اند از وی حق پیش فروش گرفته‌اند پول را از خریدار گرفته اند و متواری شده‌اند، حالا مالک مانده است و پیش خریداران و قراردادی که در آن مالک به سازنده اجازه پیش فروش داده است. از نظر حقوقی هم سازنده‌ای که قرارداد مشارکت تنظیم می‌کند، حتی اگر مالک به وی حق پیش فروش بدهد، بدون امضای مالک نمی‌تواند ملک را بفروشد، چون هنوز سند به نام مالک است و این توصیه‌ای است که به پیش خریداران می‌کنم، مبنی بر اینکه بدون حضور مالک تنها براساس قرارداد مشارکت و تنها به صرف امضای مبایعه‌نامه از سوی سازنده اقدام به پیش‌خرید نکنند.
نکته دیگر در خصوص اخذ وام است. بعضا سازندگان پروژه‌ها، از مالک حق گرفتن وام را می‌خواهند یا در قرارداد قید می‌کنند که سازنده حق گرفتن وام دارد. مالک باید در این مورد هم بسیار دقت کند، به این خاطر که در ازای وامی که بانک به سازنده می‌دهد، سند مالک در رهن بانک می‌رود، حالا اگر سازنده به تعهدات خود در قبال بانک عمل نکرده باشد و اقساط خود را به موقع پرداخت یا به موقع تسویه حساب نکرده باشد، به خاطر جریمه‌های ناشی از تاخیر، کل دارایی مالک در آن ملک از سوی بانک
مصادره می‌شود. بنابراین دو توصیه مهمی که در این رابطه به مالکان می‌کنم آن است که در صورتی که اطمینان 100درصدی به سازنده ندارند، اجازه دریافت وام و همینطور اجازه پیش‌فروش به سازنده ندهند. این امر تضمین‌کننده نسبی است نسبت به حفظ منافع مالک.
نکته دیگری هم که متعاملین در قرارداد پیش فروش باید به طور روشن آن را تصریح کنند، آن است که افزایش قیمت ملک یا افزایش قیمت مصالح ساختمانی نباید در اصل قرارداد تاثیر داشته باشد. مالک متعهد شود که در صورت افزایش قیمت ملک در زمان اجرای قرارداد خواهان سهم بیشتری نشود و سازنده هم در صورت افزایش قیمت مصالح ساختمانی سهم بیشتری مطالبه نکند.
مساله دیگر اینکه گنجاندن بندهایی مانند این بند: «در صورتی‌که سازندگان در هر مقطع ساختمان، بیش از 40 روز کار ساخت‌وساز را تعطیل کنند، اگر سازندگان به اختیار و ناشی از ناتوانی مالی کار را تعطیل کرده باشند به مالکان وکالت داده می‌شود که یک واحد سهم سازنده را پیش فروش کنند تا بقیه کار را انجام دهند"، تدابیر خوبی است که باید مالکان در هنگام عقد قرارداد به آن توجه داشته باشند.البته تبصره‌های زیادی در رابطه با قراردادهای مشارکت در ساخت می‌توان اعمال کرد که با توجه به نیازها، سلیقه‌ها و نوع قرارداد می‌تواند مورد توجه قرار گیرد.
نسخه «وکیل» پایه یک دادگستری
چگونگی تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت شاید به عنوان مهم‌ترین بخش و حلقه اتصال مالک و سازنده در این‌گونه از ساخت‌وسازها، قابل توجه و تامل باشد. اینکه قرارداد مشارکت به چه نحوی و با چه تدابیری تنظیم شود که در جریان اجرای مفاد آن طرفین با مشکلات عدیده رو به رو نشوند موضوعی است که در گفت و گو با حسام عقبایی، وکیل پایه یک دادگستری و معاون بازرسی اتحادیه املاک تهران، به آن پرداخته‌ایم.
قبل از اینکه وارد مسائل حقوقی مربوط به نحوه تنظیم قراردادهای مشارکت شویم، به عنوان فردی که علاوه بر مسائل حقوقی، از شرایط بازار مسکن هم اطلاع دارید، بفرمایید که علت افزایش میزان قراردادهای مشارکت و بالا رفتن سهم این‌گونه قراردادها در ساخت‌وسازهای اخیر پایتخت چیست؟
در بیست سال گذشته یعنی تقریبا بعد از سال 60 تا سال 80 اغلب سازه‌هایی که احداث شدند از نظر کیفیت چندان استاندارد نبودند و همین عامل باعث شد تا هم‌اکنون ما با خیل عظیمی از واحدهای فرسوده مواجه باشیم که نیازمند نوسازی هستند. فضای گسترده‌ای که برای نوسازی بافت‌های فرسوده به خصوص در نواحی جنوبی شهر تهران ایجاد شده زمینه ساز ایجاد شغل جدیدی در ساخت و سازهای شهر تهران با عنوان «بساز و بفروش‌ها» را به وجود آورد که اینها شاید تا یک دهه قبل عموما ملکی را می‌خریدند و می‌ساختند، اما با افزایش قیمت ملک در یک دهه اخیر توانمندی سازندگان برای تبعیت از الگوی خرید زمین و سپس ساخت آن کمتر شد، به این ترتیب از آن زمان به بعد سازندگان به سمت مشارکت رو آوردند که از نظر اقتصادی هم برای آنها توجیه بیشتری دارد، چون از خواب سرمایه‌ای که برای زمین می‌خواهند هزینه کنند جلوگیری می‌کند. از طرف دیگر مالکان هم به این دلیل که خود اغلب توانایی سرمایه‌گذاری و دریافت وام‌های بانکی کلان را ندارند و از سوی دیگر از فن و تخصص لازم برای ساخت و ساز برخوردار نیستند، وارد حوزه مشارکت می‌شوند.
شرایط حقوقی مشارکت برای طرفین این نوع قراردادها چیست و طرفین باید به چه مواردی توجه ویژه داشته باشند؟
توصیه اول ما این است که اگر این قراردادها در مکان‌های مطمئن مانند دفاتر اسناد رسمی، دفاتر وکالت یا بنگاه‌های مشاوران املاک تنظیم شود، در وهله اول به نفع مالکان و مشاوران املاک است. بنابراین توصیه اولی که من به مالکان می‌کنم آن است که چون اغلب سازنده‌ها با مبانی ساخت و مبانی متعارف روز معاملات آشنایی بیشتری دارند و مالکان چنین تخصصی را ندارند یا ممکن است به برخی نکات توجه نکنند یا اینکه شرایط تمام معاملات و املاک به یک صورت نباشد، حتما به افراد متخصص و کاردانی که دارای پروانه کسب هستند مراجعه کنند.
نکته دوم اینکه برای تنظیم قراردادهای مشارکت روش‌های متنوع و متفاوتی وجود دارد و نکته مهمی که در این زمینه وجود دارد مربوط به تعهدات سازنده و همچنین تعهدات مالک است؛ این تعهدات باید به نحوی باشد که شرایط تنظیم یک قرارداد را متعادل کند، یعنی شرایط یک طرفه نباشد و قرارداد به سمتی نرود که مالکان یا سازندگان در پروژه‌ای سرمایه‌گذاری کنند و در پایان دغدغه این را داشته باشند که قدرالسهم آنها تضییع شده است یا اینکه فضا برای سوءاستفاده یکی از طرفین فراهم شود، اما در برخی مواقع دیده می‌شود که مشارکت‌کنندگان چندین نفر هستند، مثلا سازندگان دو شریک هستند، اما مالکان ۱۵ واحد فرسوده در یک ساختمان هستند هر ۱۵ واحد هم سند مستقل دارد و می‌خواهند به جای ۱۵ واحد به علت بزرگ بودن زمین مثلا ۳۴ واحد بسازند، بنابراین در این میان به تعداد مالکان و سازندگان ایده، مطلب، مشکلات به خصوص، مسائل و... وجود دارد که همه اینها باید در قرارداد مشارکت در نظر گرفته شود و به یک نقطه مشترک برسند. اما اینکه این قرارداد به چه نحوی تنظیم شود که مورد توافق تمام مالکان و سازندگان باشد، مبحث مهمی است که باید به صورت بسیار جزئی و دقیق مشخص شود. در اولین قدم باید موضوع مشارکت که همان احداث واحد مسکونی یا هر مجتمع دیگری است و همچنین نحوه مشارکت مشخص شود.
اولین نکته‌ای که در رابطه با نحوه مشارکت مطرح است، مساله آورده طرفین است. آورده‌های دو طرف در قراردادهای مشارکت باید مشخص و روشن باشد. مالکی که می‌خواهد ملک خود را در اختیار سازنده قرار دهد، دقیقا باید به قیمت همان روزی که قرارداد در حال تنظیم است، مشخص کند که ارزش حقیقی ملک وی چقدر است.
چرا باید این برآورد انجام شود؟
در بسیاری موارد افراد از خود سوال می‌کنند که اصلا تعیین ارزش زمین چه ضرورتی دارد؟ حتی در برخی موارد ممکن است با این توجیه که اصلا تعیین ارزش زمین ضرورتی ندارد، در قرارداد ذکر کنند که مثلا متراژ زمین 200 مترمربع است و قرار است در 5 طبقه ساخته شود، براین اساس مثلا تعیین کنند که سه طبقه متعلق به مالک و دو طبقه متعلق به سازنده باشد. به این ترتیب مالک با این تصور که در همین حد کفایت می‌کند که میزان سهم خود را مشخص کند از تعیین ارزش قیمت روز ملک خود خودداری می‌کند، اما تعیین ارزش واقعی زمین برای مواردی است که دو طرف به اختلاف برخورد کنند، مثلا زمانی ممکن است پروژه به مشکلاتی برخورد کند و نتواند پیش برود که در این صورت برای تعیین تکلیف و فسخ قرارداد، مشخص بودن آورده‌های طرفین به طور دقیق لازم است. حتی اگر زمین امتیازات خاصی دارد، مانند کنتورهای برق و چاه‌ها که قابل انتقال به ساخت و ساز جدید هستند، باید به طور دقیق در قرارداد مشخص شود.
در مورد سازنده چطور؟
در مورد سازنده هم همینطور است و باید آورده‌های وی که شامل تعهد او برای ساخت پروژه‌ای با ویژگی‌های مشخص و معین است، به طور دقیق در قرارداد مشارکت درج شود، اما در حالی‌که آورده مالک شامل زمین و ویژگی‌های خاص آن به قیمت روز تعریف می‌شود در مورد سازنده باید تعیین آورده به نحو دقیق تری صورت گیرد و سازنده باید از همان ابتدا در بخش آورده‌ها به طور دقیق مشخص کند که هزینه‌هایی مانند صدور پروانه، جرایم احتمالی شهرداری، عوارض متعلقه، خرید تراکم، مازاد تراکم، بیمه تامین اجتماعی کارکنان، هزینه صورت مجلس تفکیکی، هزینه تقسیم‌نامه واحد، خرید تراکم، سند مالکیت و... به چه صورت خواهد بود؟ آیا این گونه هزینه‌ها جزو آورده‌های وی خواهد بود یا مالک نیز باید در قبال این هزینه‌ها سهمی را بپردازد؟ حال برخی سازنده‌ها به طور کلی این موارد را در قراردادها ذکر می‌کنند، مثلا عنوان می‌کنند که هزینه اخذ پروانه ساخت را متعهد شده‌اند. این در حالی است که در نتیجه نپرداختن به تک تک این موارد، سازنده پس از دریافت جواز ساخت، مثلا برای مابه‌التفاوت تراکم طبقه پنجم، با مالک دچار اختلاف می‌شود، چون این مورد را در قرارداد خود ذکر نکرده‌اند. به این ترتیب مالک باید از همان ابتدا از سازنده بخواهد که تکلیف این‌گونه موارد به روشنی در قرارداد مشخص شود.
بحث دیگری که در ارتباط با آورده‌ها مطرح است این است که بعضا املاکی که سازنده‌ها برای ساخت انتخاب می‌کنند ممکن است بدهی‌های احتمالی مانند عوارض شهرداری یا مالیات‌های اجاره و... داشته باشند که این‌گونه بدهی‌ها هیچ ارتباطی به سازنده ندارد و مالک نمی‌تواند بدهی‌های معوقه را به گردن سازنده بیندازد. به همین دلیل باید حتما در متن قرارداد به این نکته هم توجه شود که بدهی‌های احتمالی پلاک ثبتی مورد نظر یا ملک مورد نظر، بر عهده مالکان است. اگر این مورد در قرارداد تعیین تکلیف نشود ممکن است مالک بگوید که من ملک خود را با همین شرایط در اختیار سازنده قرار دادم و وی باید آن را پرداخت کند. در شروع احداث پروژه نیز هزینه‌هایی وجود دارد که این هزینه‌ها هم باید کاملا روشن شود. این هزینه‌ها به طور دقیق شامل هزینه مهندسی، هزینه معماری، هزینه بنایی، هزینه کارگری، هزینه‌های ترسیم نقشه‌ها، تامین مصالح، اجرای در نظارت، حفاظت از جان کارگران، رعایت کلیه مسائل ایمنی، هزینه‌های حوادث غیرمترقبه، حفاظت و خسارت‌های احتمالی ساختمان‌های مجاور، بیمه ساختمان‌های مجاور و... است که جزو آورده سازنده است و باید توافق سازنده با مالک در مورد تقبل این هزینه‌ها هر چه که باشد، به صورت بسیار دقیق و جزئی در قرارداد مشارکت قید شود.
اصولا در قراردادها این هزینه‌ها بر عهده مالک است یا سازنده؟
اینها براساس توافق است، اما اصولا در قراردادها، وقتی سازنده برای ساخت پروژه به مالک تعهد می‌دهد، قید کردن تک تک این موارد و ملزم کردن وی به موارد توافق، فضا را برای جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی سازنده از بین می‌برد. معمولا این‌گونه موارد در تعهد سازنده است، هر چند قرارداد مشارکت قراردادی توافقی است. حتی مسوولیت خرید و نصب انشعابات و اینکه این موارد بر عهده چه کسی است، باید به‌طور دقیق در قرارداد تعیین تکلیف شود، به خصوص در موارد انشعابات مشاعات. نکته دیگر که باید بسیار به آن تاکید کنم این است که مدت زمان اجرای قرارداد باید به طور دقیق مشخص باشد؛ یعنی از لغاتی مانند حدود و... استفاده نشود. مدت زمان اجرای قرارداد هم از ابتدای زمان اخذ مجوز ساخت تا مرحله تحویل و بهره‌برداری باید با با ذکر تاریخ دقیق روز، ماه و سال مشخص شود. علاوه بر این مورد که در تعهد سازنده است، مدت زمان دقیق تخلیه ملک و تحویل به سازنده برای آغاز عملیات ساخت هم که در تعهد مالک است باید به طور دقیق در قرارداد مشخص و ذکر شود. از طرف دیگر زمانی که پروژه ساخته شد و به بهره‌برداری رسید در جهت استعلام‌های قانونی آن مانند سند مستقل و یک برگی و... که ممکن است چند ماه زمان ببرد، باید در قرارداد مورد توجه مالکان و سازندگان قرار داشته باشد. این تاریخ‌ها باید کاملا در قراردادهای مشارکت مشخص باشد.
نکته دیگری که باید در قراردادهای مشارکت روشن شود بحث سهم‌الشرکه یا همان سهم طرفین است. بعضا می‌بینیم در قراردادها نوشته شده 60 درصد مالک، 40 درصد سازنده یا اینکه در برخی قراردادها دیده می‌شود مبالغی تحت عنوان بلاعوض از طرف مالک از سازنده مطالبه می‌شود، اصولا دو طرف باید در قراردادهای مشارکت قبل از اینکه به اختلاف برخورد کنند، سهم مالکان در پروژه را به طور دقیق تقسیم کنند. محل استقرار طبقات تحت مالکیت هر یک از طرفین باید به صورت دقیق در قرارداد مشخص شود. تعداد طبقات باید به طور دقیق از همان ابتدا مشخص باشد. ضمن اینکه سهم‌الشرکه باید به صورت درصدی از پروژه مشخص شود و نه براساس طبقات. از سوی دیگر باید در قرارداد مشخص شود درصورتی که تعداد طبقات پیش‌بینی شده حاصل نشد، یا اینکه اگر سازنده اضافه تراکم مازاد گرفت، تکلیف سهم‌الشرکه چه خواهد شد.
در بحث تعهداتی که مالکان و سازندگان نسبت به هم دارند چه نکات حقوقی در ارتباط با تعهدات مالک وجود دارد؟
مهم‌ترین دغدغه‌ای که سازندگان در ساخت‌وسازهای مشارکتی دارند، عمل مالک به تعهدات مربوط به انتقال سند است. در مبحث مربوط به انتقال سند حالات مختلفی وجود دارد که به توافق طرفین برمی‌گردد، به این صورت که عده‌ای از مالکان با سازنده توافق می‌کنند که در قبال پرداخت چک تضمین به مبلغی بر مبنای آورده سازنده یا بیشتر، به واسطه مشارکت( مثلا مشاور املاک، وکیل و ...) انتقال سند را پس از اتمام عملیات ساخت انجام دهند. این حالت می‌تواند برعکس باشد، به این صورت که براساس توافق، سند ابتدا به سازنده انتقال یابد و در مقابل چک تضمین از طرف سازنده به واسطه سپرده شود. حالت سوم این است که مالک متعهد می‌شود قدرالسهم انتقالی خود را به سازنده بر مبنای پیشرفت کار انجام دهند، به این صورت که یک دانگ از سه دانگ سهم سازنده را بعد از سقف پنجم، دانگ دوم را بعد از اتمام نازک‌کاری و دانگ سوم را پس از پایان کار به نام می‌کنند که برای هریک از این مراحل چک تضمینی از سوی مالک نزد واسطه سپرده می‌شود. حالت سوم متعارف‌تر و رایج‌تر است.
تعهدات سازنده در قراردادهای مشارکت به چه مواردی برمی‌گردد؟
تعهدات سازنده در این نوع قراردادها بیشتر به نحوه ساخت برمی‌گردد. توصیه اکیدی که در این زمینه وجود دارد این است که سازنده و مالک باید حتما در قرارداد، مشخصات عمومی ساختمان را به طور دقیق و جزءبه‌جزء قید کنند، یعنی مثلا در مورد سقف باید به نوع مصالح به طور مشخص اشاره شود که قیمت‌ها، شرایط و استاندارد هر کدام متفاوت است.
در مورد دیگر مصالح هم همینطور است، باید هر کدام به طور ریز مشخص شود که از چه ساختار و سیستم‌هایی استفاده شود، حتی ویژگی‌های چاه فاضلاب هم باید به طور دقیق مشخص شود. پس مواردی که در خصوص مشخصات عمومی ساختمان مطرح است، حتی نوع لولا‌های درب کابینت‌ها باید به طور دقیق مشخص شود. به این خاطر که یکی از مهم‌ترین موارد اختلاف بین طرفین قرارداد مربوط به مشخصات عمومی سازه است.
نکته دیگری که باید به آن پرداخته شود مشخص کردن این نکته است که اسناد و مدارک ساخت اساسا باید در اختیار چه کسی باشد؟ این مورد یکی از مواردی است که ضرورت وجود واسطه را بین طرفین معامله تایید می‌کند. موضوع مهم دیگری که در ارتباط با وجود واسطه و اطمینان طرفین از اینکه در هنگام بروز اختلاف باید اصولا چه اقدامی انجام دهد به مساله ضرورت تعیین داور در قراردادهای مشارکت برمی‌گردد که در کمتر قراردادی مورد توجه قرار می‌گیرد. براساس قانون آیین دادرسی مدنی وقتی که در قراردادی داور تعیین می‌شود، اگر اختلافی بین طرفین ایجاد شود، طرفین دیگر حق مراجعه به دادگستری ندارند، بلکه داور است که باید بین طرفین حکم صادر کند.
داور شرایط خاصی باید داشته باشد؟
براساس قانون آیین دادرسی مدنی، داور باید در رابطه با قرارداد اظهار نظر کند و طرفین پذیرفته‌اند که هر حکمی که داور در ارتباط با آن قرارداد بیان کند آن را اجرا کنند، مگر اینکه بر خلاف قانون اظهارنظر کند؛ اگر داور اظهارنظری برخلاف قانون کند، در آن زمان است که متعاملین می‌توانند برای رفع مورد پیش‌آمده به مراجع قضایی مراجعه کنند و نسبت به رای داوری اعتراض کنند، اما تا زمانی‌که داور رای نداده است، دادگاه خود را صالح به رسیدگی نمی‌داند. مالکان و سازندگان باید به این موضوع توجه داشته باشند که داور در قرارداد مشارکت نه امری صوری است و نه امری کدخدا منشانه! بنابراین حتی به مشاوران املاک و دیگر واسطه‌ها توصیه می‌شود اگر دانش حقوقی دارند و مسائل آیین دادرسی مدنی، انشاء رای و موازین دادرسی را می‌دانند و به آنها تسلط دارند، داوری در قرارداد مشارکت را قبول کنند، در غیر اینصورت چنین مسوولیتی را نپذیرند. ممکن است مشاوران املاک واسطه‌های خوبی باشند، ولی داور خوبی نباشند.
نکته مهم دیگری که وجود دارد این است که معمولا در بحث قراردادهای مشارکت سازندگان حق پیش فروش پروژه و اجازه فروش پروژه را از مالک می‌خواهند. من به مالکان دادن اجازه پیش فروش پروژه به سازنده را اگر شناخت کامل و دقیقی از وی ندارند تا پایان پروژه پیشنهاد نمی‌کنم.
چون در بسیاری موارد سازنده‌ای که خواهان پیش‌فروش است، پول کافی برای ساخت در اختیار ندارد و می‌خواهد با سرمایه دیگری پروژه را تمام کند. بسیاری از سازنده‌های معتبر در این زمینه مشکلی ندارد اما بسیاری از سازندگان را مشاهده کرده‌ایم که اینها قرارداد مشارکت را با مالک امضا کرده‌اند از وی حق پیش فروش گرفته‌اند پول را از خریدار گرفته اند و متواری شده‌اند، حالا مالک مانده است و پیش خریداران و قراردادی که در آن مالک به سازنده اجازه پیش فروش داده است. از نظر حقوقی هم سازنده‌ای که قرارداد مشارکت تنظیم می‌کند، حتی اگر مالک به وی حق پیش فروش بدهد، بدون امضای مالک نمی‌تواند ملک را بفروشد، چون هنوز سند به نام مالک است و این توصیه‌ای است که به پیش خریداران می‌کنم، مبنی بر اینکه بدون حضور مالک تنها براساس قرارداد مشارکت و تنها به صرف امضای مبایعه‌نامه از سوی سازنده اقدام به پیش‌خرید نکنند.
نکته دیگر در خصوص اخذ وام است. بعضا سازندگان پروژه‌ها، از مالک حق گرفتن وام را می‌خواهند یا در قرارداد قید می‌کنند که سازنده حق گرفتن وام دارد. مالک باید در این مورد هم بسیار دقت کند، به این خاطر که در ازای وامی که بانک به سازنده می‌دهد، سند مالک در رهن بانک می‌رود، حالا اگر سازنده به تعهدات خود در قبال بانک عمل نکرده باشد و اقساط خود را به موقع پرداخت یا به موقع تسویه حساب نکرده باشد، به خاطر جریمه‌های ناشی از تاخیر، کل دارایی مالک در آن ملک از سوی بانک
مصادره می‌شود. بنابراین دو توصیه مهمی که در این رابطه به مالکان می‌کنم آن است که در صورتی که اطمینان 100درصدی به سازنده ندارند، اجازه دریافت وام و همینطور اجازه پیش‌فروش به سازنده ندهند. این امر تضمین‌کننده نسبی است نسبت به حفظ منافع مالک.
نکته دیگری هم که متعاملین در قرارداد پیش فروش باید به طور روشن آن را تصریح کنند، آن است که افزایش قیمت ملک یا افزایش قیمت مصالح ساختمانی نباید در اصل قرارداد تاثیر داشته باشد. مالک متعهد شود که در صورت افزایش قیمت ملک در زمان اجرای قرارداد خواهان سهم بیشتری نشود و سازنده هم در صورت افزایش قیمت مصالح ساختمانی سهم بیشتری مطالبه نکند.
مساله دیگر اینکه گنجاندن بندهایی مانند این بند: «در صورتی‌که سازندگان در هر مقطع ساختمان، بیش از 40 روز کار ساخت‌وساز را تعطیل کنند، اگر سازندگان به اختیار و ناشی از ناتوانی مالی کار را تعطیل کرده باشند به مالکان وکالت داده می‌شود که یک واحد سهم سازنده را پیش فروش کنند تا بقیه کار را انجام دهند"، تدابیر خوبی است که باید مالکان در هنگام عقد قرارداد به آن توجه داشته باشند.البته تبصره‌های زیادی در رابطه با قراردادهای مشارکت در ساخت می‌توان اعمال کرد که با توجه به نیازها، سلیقه‌ها و نوع قرارداد می‌تواند مورد توجه قرار گیرد.
ارسال نظر