خوانشی نو از مفهوم قانون در عصر مشروطه
تثبیت این مفهوم در عصر مشروطه مسبوق به جدال‌ها و کشمکش‌هایی بود که قبل‌تر از عهد مشروطه صورت گرفته بود. پندارها حول محور این مفهوم به سه دسته قابل تقسیم بوده و هستند. در دسته اول که ما آن را موسوم به «تجددطلب» کردیم امثال ملکم‌خان و میرزا فتحعلی آخوندزاده حضور دارند که به تمامی خواهان اخذ قوانین غربی، منطوقا و مفهوما، هستند. ملکم به‌درستی هر آنچه را که ما امروز از اوصاف اساسی قانون می‌شناسیم متذکر شد و در پی آن بود که از طریق استقرار قوانین غربی، هم بساط شریعت و شریعت‌مداران را از ساحت سیاست ایرانی بر چیند، هم حکومت استبدادی را به مشروطه مورد نظر خویش تبدیل کند و هم ایران را از هر نظر مانند انگلیس و فرانسه سازد. از سوی دیگر اشخاصی نظیر میرزا یوسف‌خان مستشارالدوله و میرزای نائینی بر این عقیده بودند که بر خلاف ادعای امثال ملکم و شیخ‌فضل‌الله، قانون و مشروطه و مجلس شورا، مبدا و مبنای غربی ندارد، بلکه این مفاهیم از اساس اسلامی‌اند و اگر ما تاکنون بدان‌ها متفطن(متوجه) نشده‌ایم از غفلت خود ما است. به همین منظور نائینی قانون را از حیث مقدمه واجب بودن آن و حفظ نظام واجب دانست و البته میان قانون شرعی و قانون عرفی مرزی ایجاد کرد. میرزا یوسف‌خان نیز هر آنچه از اصول قوانین غربی بود، اسلامیزه کرد. طیف دیگر که شیخ فضل‌الله نوری و میرزا ابوتراب شهیدی‌قزوینی سردمدار آن بودند بر این باور بودند که مشروطه و قانون از اساس اسلامی نیستند و جعل قانون مترادف با جعل حکم شرعی است که از منظر شریعت تنها برای اراده الهی مفروض است و نه عقول ناقص بشری. از طرفی چنانچه حکمی هم از نظر شرعی مجهول باشد، این وظیفه علمای امت به مثابه نواب عام امام معصوم است که حکم شرعی را از ادله اربعه کشف- و نه جعل- کنند. همچنین دستورات لازمه حکومتی را نیز تا جایی که مربوط به صغرویات باشد و متعرض تحلیل حرام و تحریم حلال نگردد از دایره شمول شرع بیرون دانستند؛ که امری بی‌سابقه نیز نیست. اینان بر این عقیده پای فشردند که قانون منبعث از پارلمان نه برای صغرویات امور حکومتی، بلکه برای جمیع امور اجتماعی (امور عامه) حکم خواهد داشت؛ حکمی که در آن واحد شرع نیز برای آن حکمی مجزا دارد. با این همه عقلانیت ایرانی از میان سه رویکرد طرح‌شده رویکرد دوم را انتخاب و اتخاذ کرد، یعنی تلاش در راه ایجاد سازگاری و وفاق میان فقه و حقوق یا به تعبیری دیگر میان فتوا و قانون. این رویکرد راهبردی است که از عصر مشروطه تاکنون، یعنی بیش از صد سال، در ایران جاری و ساری است و به‌نظر می‌رسد توجه به ۱- امکان اجتماعی و تمدنی، ۲- برقراری توازن میان طیف‌های مختلف فکری و ۳- بقای ایران و جامعه ایرانی راهی جز انتخاب این رویکرد باقی نمی‌گذارد و عقلانیت دوراندیش، هشیار و معطوف به بقای ایرانی ناگزیر از اتخاذ این رویکرد چه در انقلاب مشروطه و چه در انقلاب اسلامی بوده است. اگرچه شاید بتوان قائل به این شد که در مقام «ثبوت» رویکردهای اول و سوم از اتفاق نظری بیشتری برخوردارند و با همه اختلاف‌شان در یک نکته مشترک‌اند و آن تباین ذاتی قانون و فقه است، اما در مقام «اثبات»، رویکرد دوم رویکرد حکیمانه و پیش‌برنده‌تری بوده است. این کنکاش در باب مفهوم قانون گرچه صبغه تاریخی دارد، اما به تاریخ نپیوسته است و کماکان به‌نظر می‌رسد جزء یکی از پرسش‌های اصلی فلسفه حقوق عمومی در ایران است و هنوز هم در باب مفهوم قانون و چیستی و چگونگی آن بحث‌ها خاتمه پیدا نکرده است. هادی طحان‌نظیف،رضا احسانی،
منبع: پژوهشنامه حقوق اسلامی، سال هجدهم، شماره اول (پیاپی ۴۵)، بهار و تابستان ۱۳۹۶، صص ۵۷-۸۰
