محمود غلامی

۱- در سال ۱۸۹۷، الیور وِندِل هولمز، حقوقدان و قاضی، خطابه‌ای را برای دانشجویان تازه‌وارد دانشکده حقوق دانشگاه هاروارد اقامه کرد. خطابه‌ای که چندی بعد در مجله حقوق دانشگاه مزبور منتشر شد و پس از مدتی، به یکی از مهم‌ترین متون حقوقی در سراسر تاریخ مبدل شد؛ به‌گونه‌ای‌که امروز، هیچ کتاب و رساله‌ای را درباره فلسفه حقوق نمی‌‌توان یافت که بخشی از مباحث خود را به تحلیل محتوای این خطابه اختصاص نداده باشد.

خطابه مزبور که عنوان «راه قانون» بر آن نهاده شد، این پرسش را مطرح می‌کند که قانون چیست؟ و پاسخی که هولمز مطرح می‌کند این است که قانون، آن چیزی نیست که در کتاب‌ها نوشته شده، در مجالس مقننه تصویب شده است یا در دانشگاه‌ها تدریس می‌شود. قانون آن چیزی است که در دادگاه‌ها اجرا می‌شود، آن چیزی است که بر مبنای آن رای صادر می‌شود و آن نتیجه‌ای است که از اجرای رای حاصل می‌شود. از اینجا کار حقوقدان نیز مشخص می‌شود. کار حقوقدان، تفسیر متون نیست، تعبیر الفاظ و کلمات و جملات نیست، کار حقوقدان، پیش‌بینی رای دادگاه‌ است. اگر کسی به وکیلی مراجعه ‌کند و درخصوص اختلافی که با کس دیگری دارد از وی نظر بخواهد، کار وکیل این نیست که به او بگوید در قانون چه نوشته شده است و آیا قانون به موکل او حق داده است یا خیر؟ کار وکیل این است که پیش‌بینی کند اگر این اختلاف به دادگاه کشیده شود، چه رایی صادر خواهد شد و قاضی چگونه درخصوص آن اختلاف تصمیم خواهد گرفت. نکته اساسی که گاهی اوقات در مورد آن غفلت می‌شود، همین است. قانون آن نیست که روی کاغذ است، قانون آن است که در عمل اجرا می‌شود. قوانین و مقررات بانکداری نیز از این قاعده مستثنی نیستند. قوانین بانکداری کنونی ایران، آنهایی نیستند که روی کاغذ نوشته شده‌اند یا متن آنها در تارنمای بانک مرکزی قابل مشاهده است، بلکه آنهایی هستند که در شعب بانک‌ها اجرا می‌شود. اگر کسی می‌خواهد تفسیر این قوانین را بداند، نادرست‌ترین راه این است که کتاب‌ها و مقالات فاضلانه حقوقی و اقتصادی را که در مجلات علمی - پژوهشی چاپ می‌شوند، بخواند. برای دیدن تفسیر واقعی این قوانین، باید به شعب بانک‌ها - نه فقط در تهران که در سراسر ایران - رفت و دید که رئیس شعبه، معاون وی، اداره اعتبارات بانک، اداره حقوقی و دادگاه‌ها، چگونه به این قوانین، جان می‌بخشند و معنا می‌دهند یا از آنها جان و معنا می‌ستانند. آن کتاب‌ها و مقالات، فقط منابع فرعی‌اند، نه چیزی بیش از این. هر تلاشی برای اصلاح قوانین که به این واقعیت توجه نکند محکوم به شکست است.

۲- هولمز در کنار نکته فوق، به امر مهم دیگری نیز اشاره کرد. امری که اهمیت آن، کمتر از اهمیت نکته نخست نیست. قانون را برای مردم خوب نمی‌نویسند. قانون را برای مردم بد می‌نویسند. کسی قانون را نمی‌خواند تا بداند چگونه رفتار کند. مردم قانون را می‌خوانند تا بدانند چه کارهایی را نباید انجام دهند. قانون، راهنمای رفتار نیست. قانون، امور مجاز را بیان نمی‌کند؛ نمی‌گوید که چه کارهایی خوبند و باید انجام شوند، بلکه می‌گوید چه کارهایی را نباید کرد. فلاسفه حقوق در باب این سخن هولمز، بحث‌ها کرده‌اند و قلم‌ها زده‌اند در موافقت و مخالفت‌ آن، سخن‌ها رانده‌اند، اما در این نکته نمی‌توان تردید کرد که در این سخن هولمز، عنصری از حقیقت وجود دارد. قانون به هیچ جراحی نمی‌گوید که چگونه جراحی کند. جراح بهتر از هر کس دیگری، به فن و حرفه خود وارد است. قانون به او می‌‌گوید، چه کارهایی را حق ندارد انجام دهد. حق ندارد بی‌مبالاتی کند، حق ندارد رفتار خلاف موازین حرفه‌ای انجام دهد، حق ندارد بدون رضایت بیمار یا ولی او، روی بدن وی جراحی انجام دهد‌ و قس علی هذا. اما موازین حرفه‌ای جراحی در قانون نمی‌آید. موازین حرفه‌ای هیچ شغل دیگری نیز در قانون نمی‌آید. از حرفه‌ها که بگذریم، قوانین و مقررات عمومی نیز همین گونه‌اند. قانون به مردم نمی‌گوید که چه بگویند. می‌گوید اتهام و افترا نزنید و نشر اکاذیب نکنید. نمی‌گوید که چه بگویید. می‌گوید، قتل و سرقت و جعل و رشوه و اختلاس و غیره انجام ندهید. نمی‌‌گوید چه بکنید. تشخیص اینکه چه باید کرد، بر عهده مردم است نه بر عهده قانون. اهل هر حرفه بهتر از هر کس می‌دانند که در آن حرفه چه باید کرد. چه باید کرد را که قانون نباید بگوید. آنچه نباید کرد را قانون مقرر می‌کند. بانک‌ها نباید ربا بگیرند و نباید ربا بدهند. در این نکته تردیدی نیست که در کشوری که همه قوانین و مقررات آن باید مطابق شریعت باشد، چنین حکمی برای بانک‌ها الزامی است. اما چرا قانون باید به بانک‌ها بگوید که چگونه باید بانکداری کرد؟ ربا را تعریف کنید و عناصر آن را مشخص کنید و مقرر کنید که هر بانکی که ربا بدهد یا بگیرد، فلان مجازات مشخص شده در قانون در مورد آن معین خواهد شد؛ اما اینکه چگونه می‌توان بانکداری کرد که در آن ربایی گرفته و داده نشود، چرا باید در قانون بیاید؟ فرض کنیم که قانون‌گذار به هوش و فراست دریافته است که می‌تواند با استفاده از چارچوب فلان عقد و فلان مکانیزم، بانکداری کرد و ربا نگرفت. از کجا معلوم که هزار و یک عقد و راه دیگر، برای بانکداری بدون ربا وجود نداشته باشد و چرا باید بانک‌ها را منحصر به یکسری قالب‌های از پیش تعیین شده کرد بانک‌ها قانون را نمی‌خوانند که بفهمند چگونه باید بانکداری کنند، آنها کار خود را بلدند. بانک‌ها قانون را می‌خوانند تا دریابند چگونه نمی‌توان و نباید بانکداری کرد. این، رسالت قانون‌گذار است.

۳- نکته سوم که نتیجه دو نکته پیشین است این است که قانونِ فاقد ضمانت اجرا، قانون نیست. آنچه قانون را اجرا می‌کند، ضمانت اجرایی است که در پس آن است. قانونی که نوشته شود، اما اجرا نشود، چیزی بیش از جوهری بر کاغذی نیست. اما چگونه می‌توان اجرای موثر قانون را تضمین کرد. اگرچه در این باره نکات بسیاری وجود دارند، اما یک نکته مهم این است که قانون، به نبایدها پرداخته باشد نه به بایدها. اگر بگوییم که بانک‌ها باید این‌گونه بانکداری کنند، آن‌گاه هزینه‌های نظارت بر عملیات بانک‌ها آنقدر زیاد می‌شود که عملا نظارت موثر را بسیار مشکل یا حتی در مواردی غیر ممکن می‌سازد؛ اما اگر گفته شود که انجام فلان اعمال، غیر مجاز است و در سایر موارد، بانک‌ها می‌توانند آنچه را که مطابق مصالح اقتصادی و تجاری خود می‌‌دانند انجام دهند، از بار نظارتی بانک مرکزی و سایر دستگاه‌های نظارتی کاسته می‌شود و می‌توان انتظار پوشش نظارتی کافی را داشت. سال‌ها پیش قانون عملیات بانکی بدون ربا نوشته شد. در آن قانون گفته شد بانک‌ها می‌توانند در قالب عقود مشارکت مدنی، مزارعه، مساقات، جعاله، مضاربه، فروش اقساطی و غیره اقدام به اعطای تسهیلات کنند؛ چون این عقود نام برده شدند و فعالیت بانک‌ها در اعطای تسهیلات منحصر به این عقود شد، بانک مرکزی مکلف شد آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های مربوط به این عقود را بنویسد، بعد از آن مکلف شد، قراردادهای نمونه آنها را بنویسد، سپس مکلف شد، دستورالعمل‌های حسابداری آنها را تهیه کند‌ و این قصه هنوز ادامه دارد. بخش مهمی از نیروی کارشناسی بانک مرکزی و نظام بانکی، صرف بیان این شده است که بانک‌ها چگونه بانکداری کنند. آن‌گاه باید بر این آیین‌نامه‌ها، دستورالعمل‌ها، قراردادها، رویه‌های حسابداری و... نظارت شود. چگونه می‌توان بر این حجم از مقررات، نظارت کرد؟‌ به چه تعداد نیرو برای انجام چنین کاری نیاز است؟‌ آیا مناسب‌‌تر نبود که به جای این همه مقرره و دستورالعمل، قانون به تعریف ربا و عناصر آن می‌پرداخت و دستورالعمل‌های مربوط به تشخیص عملیات ربوی از غیرربوی تدوین می‌شد؟‌