طی سده هفدهم با فراگیری اندیشه‌های فلاسفه حقوق، مفهوم اصل تکلیف انسان بر حاکم به اصل حقوق افراد در برابر حاکم تغییر کرد. نتیجه این تغییر رویکرد توانست با انقلاب‌های بزرگ فرانسه و آمریکا مفهوم حق را به شکلی عملی وارد حقوق کند. تفکرات فلسفی قرن هجدهم با رویکردهای معرفت‌شناسی پوزیتیویستی و نگاه‌های جامعه‌شناسانه توانست بر مفهوم عقلانی حق تاثیر بگذارد و این گفتمان را ارتقا دهد. در ایران نیز مفهوم حق همچون دیگر مفاهیم مدرن با مکتوبات روشنفکران وارد کشور شد. قابل تامل است که روشنفکران هر کدام تفکرات خود را وامدار کدام مکتب غربی هستند و در نهایت قانون‌گذار اساسی در مشروطه کدام مکتب را برای حقوق مورد تامل قرار داده است. اولین نکته درباره مفهوم حق در ایران عدم تجربه د‌وران گذاری است که این مفهوم در غرب طی کرده بود؛ به‌طوری‌که مفهوم مبتنی بر شریعت که مفهومی ارزشی و برآمده از الهیات است، بدل به مفهومی سکولار و پوزیتیویستی شد؛ اما جمیع تفکرات درباره مفهوم حق به یک باره وارد گفتمان حقوقی ایران شد و مرحله گذار در منبع و مفهوم را طی نکرد. تفکر مستشارالدوله و آقا نورالله اصفهانی اگرچه از این منظر که قائل به این همانی مشروطه و شریعت هستند، نزدیک به هم است؛ ولی تفاوتی بزرگ دارند که شباهت آن دو اندیشه را بدل به نقطه افتراق می‌کند.

مستشارالدوله در مشروطه در برخی موارد نظری را ابراز کرده که به ظاهر خلاف شریعت بوده؛ مانند مطلبی که عبدالهادی حائری از وی نقل کرده است: « قانون باید همه مردم را بدون در نظر گرفتن مذهبشان برابر بداند.»

در مقابل آقا نورالله اصفهانی، اصل را شریعت می‌داند. بنابراین تعریف خاصی از مشروطه دارد که بعضا با تعریف مرسوم روشنفکران متفاوت است چنانچه از اقوال وی درباره مشروطه مشخص است. وی به موازات حاکمیت قانون، حاکمیت شرع را نیز مطرح و درباره آزادی چنین اظهارنظر می‌کند: «مشروطه می‌گوید تمام خلق در غیر آنچه قانون کتاب و سنت آنها را مقید کرده باید آزاد باشند، نه آزادی به این معنی که بعضی از جهال خیال کرده و می‌گویند که مرادشان آزادی در مذهب باشد، بلکه همان حریت و آزادی مقصود است که خداوند در کتاب و سنت فرموده و آنها را آزاد فرموده، در مقابل بندگی...»

در مقابل تفکر «این‌همانی» که مستشارالدوله و آقانورالله اصفهانی با توجه با اختلاف رویکرد، آن را اتخاذ کرده‌اند می‌توان آخوندزاده و شیخ فضل‌الله نوری را دقیقا نقطه مقابل دانست. همان‌گونه که مستشارالدوله و آقا نورالله اصفهانی با توجه به نزدیکی اندیشه، دو سمت یک طیف هستند، آخوندزاده و شیخ فضل‌الله نوری نیز دو سمت طیف نظریه عدم سازگاری مفاهیم مدرن و شریعت به‌شمار می‌آیند. شیخ فضل‌الله نوری به هیچ وجه مفاهیم مدرن را قابل جمع با شریعت نمی‌داند اگرچه بتوان آن مفاهیم را با شریعت آشتی داد. بنابراین اکثر حق‌ها را مورد نقد قرار می‌دهد، کأنّه به دنبال برآیند مفاهیم فقط از جانب شریعت است، در مقابل آخوندزاده منشأ محرومیت یکی از بنیادی‌ترین حق‌ها را شریعت می‌داند.

از منظر آخوندزاده منبع حق عقل سلیم است و حق با تصادم اقوال و آرای مختلفه در مرکز خود قرار می‌گیرد؛ بنابراین نمی‌توان برای شریعت وجهی در شناسایی حق‌ها قائل شد. این قول آخوندزاده را می‌توان قیاس به اقوال سده هفدهم فیلسوفان غرب دانست. فیلسوفانی که دیگر پس از قول گروسیوس حقوق را برآیند عقل می‌دانستند و وجود خدا یا نبود آن را موثر در شناسایی حق‌ها نمی‌دانستند. در عداد این تفکر می‌توان طالبوف را نیز مورد اشاره قرار داد. از منظر وی مبنای حق کرامت ذاتی بشر بوده و حق قائم به شخصیت انسان است. با توجه به اقوال روشنفکران می‌توان بیان کرد که حق از منظر آنها اعتبار ذاتی دارد و حق‌های احتیاطی که مورد نظر هابز است در اقوال روشنفکران ایرانی دیده نمی‌شود؛ البته طالبوف تجاوز به حقوق دیگران را طبیعت ثانوی افراد می‌داند و با توجه به اینکه وی بقای نفس را منشأ تمام حقوق می‌داند برای حفظ آن و دیگر حق‌های بنیادین مانند آزادی، حکومت را به شکل دموکراسی پیشنهاد می‌دهد.

قابل تامل‌ترین نظر را می‌توان در آرای نایینی یافت که نه به شکل کامل مفاهیم مدرن را تخطئه می‌کند و نه تمام آنها را برخاسته از شریعت می‌داند. از دیدگاه نائینی باید حق‌ها در محک فقاهت باشند و با اجتهاد فقهی می‌توان حق‌ها را همچون دیگر موضوعات مورد شناسایی قرار داد و با نگاهی پویا دامنه آنها را با توجه به شریعت قبض و بسط داد. به دنبال انقلاب مشروطه، بسیاری از حقوق و تکالیف در قانون اساسی ذکر نشد. بنابراین مجلس اول شورای ملی از عمده‌ترین تکالیفش تدوین متمم قانون اساسی شد. در متمم قانون اساسی مشروطه مانند دیگر قوانین اساسی همعصر به حقوق توجه خاصی شد. حق‌هایی که مورد توجه روشنفکران با مکتب عقل‌گرا بود، عموما وارد متمم شدند؛ با این تفاوت که اگرچه فقها در ورود مفاهیم منفعل بودند، اما در مقام عمل و گفتمان حقوق اساسی کاملا فعال عمل کردند؛ به شکلی که می‌توان گفت بیشترین تلاش را برای بومی کردن متمم قانون اساسی و حق‌هایی که در آن برای ملت مورد شناسایی قرار گرفته بودند، انجام دادند. با توجه به عملکرد گفتمان فقهی، حق با منبع شریعت، مکتب غالب متمم قانون اساسی مشروطه شد.

 از تحقیقی به قلم دکتر یحیی اکبری و همکاران