دکتر سید محمود کاشانی استاد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی قانون تاسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران با پیروی از الگوی شهرسازی و معماری کشورهای پیشرفته در سال ١٣٥١ به تصویب رسید. ماده ٢ این قانون تصویب نهایی طرح‌های جامع شهری را در صلاحیت شورای‌عالی شهرسازی و معماری مرکب ازگروهی از وزیران که هریک به مناسبتی دارای مسوولیت در مدیریت شهرها هستند مانند وزیر مسکن، وزیر آب و برق و دیگر وزیران و رئیس سازمان برنامه و بودجه گذارد و در اصلاحیه‌های بعدی، وزیر راه و ترابری، رئیس سازمان حفاظت از محیط‌زیست و رئیس سازمان میراث فرهنگی به دلیل اهمیت طرح‌های جامع شهری به عضویت این شورا درآمدند. قانون وزارت مسکن و شهرسازی نیز که درسال ١٣٥٣ به تصویب رسید تعاریف جامعی از «طرح جامع شهری» و «طرح تفصیلی» در بندهای ٢و٣ ماده یک این قانون ارائه داد تا در تدوین این‌گونه طرح‌ها الگو و راهنمای شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران باشد. به این ترتیب، ‌طرح جامع، ‌طرح بلند مدتی است که در آن شیوه بهره‌برداری از زمین‌های شهر، منطقه‌بندی مربوط به حوزه‌های مسکونی، صنعتی،‌ بازرگانی، اداری و کشاورزی و تاسیسات و تجهیزات و تسهیلات شهری و نیازمندی‌های عمومی شهری، خطوط کلی ارتباطی، ترمینال‌ها، فرودگاه‌ها... و تعیین و تثبیت می‌شوند. با تصویب طرح جامع اول تهران در سال ١٣٤٩ و تصویب طرح تفصیلی آن، مقررات شهرسازی در تهران ‌تثبیت شد و شهرداری‌ها هم بر پایه ماده ٧ قانون تاسیس شورای‌عالی شهرسازی مکلف به اجرای مقررات شهرسازی یعنی طرح جامع و طرح تفصیلی شهری شدند. مردم هم از این مقررات تبعیت می‌کردند و وزارت مسکن و شهرسازی و مقامات قضایی مراقبت کامل از پیشگیری از هرگونه تخلّفی از این مقررات داشتند. در سال ١٣٦٥ به دلیل اهمیت طرح تفصیلی تهران، قانونی تصویب شد که بر پایه آن بررسی و تصویب طرح تفصیلی و تغییرات آن در تهران به عهده کمیسیونی مرکب از وزیر مسکن و شهرسازی، کشور، نیرو، سرپرست سازمان حفظ محیط‌زیست و چند وزیر دیگر و شهردار تهران قرار گرفت. تصویب طرح تفصیلی الزاما باید در چارچوب طرح جامع شهری باشد و به هیچ عنوان نمی‌تواند مقررات آن را نقض کند. از همین رو در ذیل ماده ٥ قانون تاسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران تاکید شده است: «تغییرات نقشه‌های تفصیلی اگر در اساس طرح جامع شهری موثر باشد باید به تایید شورای‌عالی شهرسازی برسد». با بیان این مقدمه ملاحظه می‌شود که صلاحیت کمیسیون ماده ٥ شهر تهران مصوب سال ١٣٦٥ تنها و منحصرا «تصویب طرح تفصیلی و تغییرات آن» است. بنابراین تصمیم‌هایی که از سال ١٣٦٩ در شهرداری تهران در پوشش تغییر کاربری و تراکم فروشی باب شده کمترین جایگاهی درمقررات لازم الاجرای شهرسازی ندارند.

به دیگر سخن، صرف‌نظر از اینکه در بسیاری از موارد ، تصمیم به تغییر کاربری‌ها بدون تشکیل این کمیسیون و به اصطلاح «من‌درآوردی» بوده است ولی حتی کمیسیون ماده ٥ پیش‌بینی شده در قانون مصوب سال ١٣٦٥ نیز کمتر مجوزی برای تغییر کاربری پلاک‌های ثبتی ‌ندارد. در این مورد به دلیل شکایات فراوانی که ساکنان شهرها به دیوان عدالت اداری تقدیم کردند سرانجام هیات عمومی این دیوان در یکی از آرای خود به تاریخ ١٧بهمن ١٣٧٣ که برای همه شعبه‌های دیوان لازم‌الاتباع است چنین اظهار نظر کرد:

« اِعمال اختیار مندرج در ماده ٥ قانون تاسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران موضوعِ تغییر طرح تفصیلی... بنابراین تغییر کاربری اراضی شهری به صِرف تقاضای اشخاص ذی‌نفع، فارغ از مقررات قانونی و اصول فنی مربوط به تاسیسات عمومی شهری به ویژه در مورد زمین‌هایی که حق استفاده مجاز از آنها تثبیت شده و با صدور جواز ساختمانی به مرحله اجرا در آمده است جواز قانونی ندارد...».

بنا بر این صلاحیت قانونی کمیسیون ماده ٥ قانون مصوب سال ١٣٦٥، تصویب طرح تفصیلی در چارچوب طرح جامع شهر و تغییرات طرح تفصیلی است آن هم به‌گونه‌ای که ناسازگاری با طرح جامع پیدا نکند و این کمیسیون درهیچ شرایطی نمی‌تواند به درخواست مالک یک پلاک ثبتی برای مثال کاربری یک باغ و فضای سبز یا پارک‌ها و میدان عمومی شهر را تغییر دهد و آن را به مسکونی تبدیل کند یا کاربری بخشی از زمین‌های طرح جامع را که دارای ویژگی فرهنگی هستند تبدیل به مسکونی یا تجاری کند. از سوی دیگر محدودیت‌های تراکم‌های ساختمانی پیش‌بینی شده در طرح‌های جامع و طرح تفصیلی در مورد همگی صاحبان املاک باید به‌گونه یکسان به مورد اجرا گذارده شوند. این مقررات در جهت حفظ حقوق مالکانه صاحبان پلاک‌های ثبتی در یک شهر و نیز حفظ حقوق عمومی از جهت پیشگیری از افزایش جمعیت شهرها، حفظ محیط‌زیست، فضای زندگی انسانی، پیشگیری از آلودگی هوا، ترافیک و بزهکاری درطرح جامع پیش‌بینی می‌شوند. شهرداری‌ها برپایه ماده ٧ قانون تاسیس شورای‌عالی شهرسازی مکلف به اجرای مندرجات طرح جامع و تفصیلی و به‌گونه کلی مقررات شهرسازی هستند. شهردار حق معامله با افراد را بر سر افزایش میزان تراکم‌های ساختمانی ندارد. این‌گونه معاملات جرم هستند و وجوهی نیز که گرفته می‌شود درآمد شمرده نمی‌شوند بلکه دریافت وجوه غیر قانونی و قابل پیگرد کیفری هستند.

اکنون تغییر کاربری ‌و شیوه بهره‌برداری از زمین‌ها که در طرح جامع پیش‌بینی شده‌اند و کمترین جایگاهی در مقررات شهرسازی ندارد و فروش تراکم از سوی شهردار تهران و دیگر شهرداران در شهرهای دیگر کشور به یک روال عادی تبدیل شده است. شورای شهر تهران برای سال ١٣٩٣ مجوز به دست آوردن رقم ١٥ هزار و ٨٥٤ میلیارد تومان به ظاهر درآمد به شهردار تهران داده که بیش از ٨٠ درصد آن از راه تراکم‌فروشی است. این تصمیم‌های غیرقانونی، شهر تهران را در بن‌بست آلودگی هوا، بزهکاری، ترافیک‌، بی‌آبی و ناامنی قرار داده که این پدیده‌های شوم و خطر آفرین پیامد مستقیم تخلف از مقررات شهرسازی هستند.

شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران که اکنون از ١٠ وزیر و روسای سازمان‌های مهم کشور تشکیل شده است تکلیف دارد برای پیشگیری از بحرانی‌تر شدن اوضاع ‌پایتخت کشور، این‌گونه تصمیم‌های تغییر کاربری را در هر مورد حتی اگر در کمیسیون ماده ٥ تصویب شده باشند ابطال و از تمامیت طرح جامع و حقوق مالکانه همسایگان و حقوق عمومی جامعه دفاع کند. نه کمیسیون ماده ٥ و نه مدیریت شهری تهران حق ایستادگی و تمرد از تصمیم‌های شورای‌عالی شهرسازی را ندارند. زیرا کمیسیون ماده ٥ صلاحیتی برای تغییر کاربری در پلاک‌های ثبتی و به درخواست مالکان آنها را ندارد. شهردار هم برپایه ماده ٧ قانون تاسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری، مکلف به تبعیت از طرح جامع شهر و تصمیمات شورای‌عالی شهرسازی است. اگر هر آینه هریک از شهرداران از تصمیم و دستور شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران مبنی بر ابطال این‌گونه پروانه‌ها و توقف عملیات ساختمانی تمرد کند بر پایه ماده ٥٧٦ قانون مجازات اسلامی مرتکب جرم سوءاستفاده از مقام و جلوگیری از اجرای اوامر کتبی دولتی و اجرای قوانین مملکتی شده است که از یک تا پنج سال کیفر انفصال از خدمات دولتی درباره آن پیش‌بینی شده است.