ورشکستگی: تصفیه یا بازسازی
دکتر پرویز عقیلی کرمانی
لغت ورشکستگی در انگلیسی (Bankruptcy) ریشه ایتالیایی (Banca rotta) دارد (Economist-February۲۴,۱۹۹۰). معنی تحت لفظی آن «نیمکت یا صندلی شکسته» است، به دوران قدیم روم زمانی که بازرگانان دور هم جمع شده معاملات روزانه را انجام می‌دادند، اگر بازرگانی به قول و قرارخود عمل نکرده و دین خود را در سررسید ادا نمی‌نمود، صندلی او را می‌شکستند.

موضوع ادای دین آن قدر اهمیت داشت که حتی چارلز لمب (Charles Lamb 10/2/1775-27/12/1834) که به «دوست داشتنی‌ترین» نویسنده انگلیسی معروف است در نوشته‌های خود به دارآویختن فردی که در پرداخت دیون خود نکول کرده را مجاز می‌دانست.
اولین قانون ورشکستگی در سال ۱۵۴۲ میلادی در پارلمان انگلیس تصویب و توسط هنری هشتم (Henry VIII) پادشاه انگلیس توشیح شد و به اجرا درآمد. در این قانون برای بدهکارانی که قادر به پرداخت دیون خود نبودند مدتی به عنوان حبس تادیبی تعیین می‌شد. برای این افراد زندانی ویژه ساخته شده بود که در نوشته‌های تاریخی از آن به اسم «زندان بدهکاران» یا (Debtor`s Prison) نام برده شده است.
قانون ورشکستگی در کشورهای پیشرفته به مرور زمان دچار تغییراتی گردید به نحوی که در بعضی کشورها امروزه به شخص ورشکسته شانس دیگری داده می‌شود و در مورد بعضی شرکت‌ها نه تنها به تصفیه و فروش دارایی‌ها منتهی نمی‌شود، بلکه با تجدید ساختار مالی و بازسازی ترازنامه این شرکت‌ها دوباره به فعالیت خود ادامه می‌دهند. از این جمله می‌توان به شرکت‌های کرایسلر(Chrysler) و جنرال موتورز (General Motors) آمریکایی اشاره کرد که هر دو حدود چهار سال پیش با اعلام داوطلبانه ورشکستگی، تجدید ساختار نموده و هر دو امروز در حال فعالیت می‌باشند.
قانون ورشکستگی مورد استفاده امروز در خیلی کشورهای دنیا در مقایسه با قانون ورشکستگی گذشته آنها (که شباهت زیادی به قانون فعلی کشور خودمان می‌داشت) کاملا متفاوت است. قوانین فعلی ورشکستگی که به راستی به معنای تصفیه یا بازسازی تعریف شده در اکثر کشورهای جهان با توجه به نکات زیر تدوین و به تصویب رسیده است:
- حقوق کدام گروه، طلبکاران یا بدهکاران نسبت به دیگری مرجح است؟
- ترتیب اولویت جایگاه طلبکاران چیست؟
- حقوق طلبکاران صاحب رهینه در چه اولویتی قرار دارد؟
- علت ورشکستگی چیست؟ «مالی» است یا «اقتصادی»؟
- اعلام ورشکستگی توسط طلبکاران به شرکت تحمیل شده یا داوطلبانه توسط مدیران شرکت برای تجدید ساختار شرکت انجام شده است؟
و نکته مهمی که در مورد اشخاص حقوقی کاربرد دارد و در کشور ما بدان توجه نشده است:
- هدف نهایی از اعلام ورشکستگی آیا در نهایت «تصفیه » شرکت تحت فشار مالی است یا «بازسازی» آن؟
تحقیقات حقوقی، مالی، اقتصادی و مقالات متعددی که حاصل این بررسی‌ها است نشان می‌دهد که در اکثر کشورهای جهان مطالعات گسترده‌ای در این زمینه به عمل آمده است. باید توجه داشت که تعادل بین حقوق طلبکار و بدهکار
(یا سرمایه‌گذار و سرمایه‌پذیر) مستقیما در رشد اقتصادی کشور مؤثر است. اگر کفه ترازو به طرف حقوق طلبکاران سنگینی کند، سرمایه‌های لازم به راحتی تجهیز شده و آماده سرمایه‌گذاری خواهد بود (طلبکاران آتی). ولی این وضعیت سبب خواهد شد که کارآفرینان و استفاده‌کنندگان سرمایه‌ (بدهکاران آتی) رغبتی به توسعه فعالیت‌های فعلی خود یا ایجاد بنگاه‌های اقتصادی جدید نداشته باشند. نسبت به موضوع دیگری برای مثال، اگر بانک‌ها که برای اعطای تسهیلات معمولا دارایی‌های شرکت‌ها را به رهینه می‌گیرند، در هنگام ورشکستگی این شرکت‌ها اولویتشان نسبت به دارایی‌ها خدشه‌دار شود، احتمالا سیاست محافظه کارانه‌تری نسبت به اعطای تسهیلات اتخاذ خواهند کرد و عرضه سرمایه در چنین محیطی تقلیل خواهد یافت.
همین موضوعات ضد و نقیض سبب شده که تحقیقات در مورد قانون ورشکستگی اینقدر اهمیت پیدا کرده و در نتیجه قانون پیشرفته امروز حاصل گردیده که بنگاه‌هایی که شایسته بقا هستند تجدید ساختار شوند و به فعالیت خود ادامه دهند و آن گروه که دیگر وجودشان توجیه اقتصادی ندارد وحفظ آنها فقط هزینه سنگینی به اقتصاد کشور تحمیل می‌نماید از گردونه خارج شوند.
اینجا لازم است از آن دسته از متخصصان که به اقتصاد بازار اعتقاد داشته ولی در مورد قانون ورشکستگی سکوت اختیار کرده‌اند گله‌مند باشیم. آنان برای رشد اقتصادی کشور زحمات زیادی کشیده و بالاتفاق مشوق خصوصی‌سازی «واقعی»، حذف یارانه‌ها، تعیین قیمت‌ها و نرخ سود بانکی و ارز و غیره توسط عوامل بازار بوده‌اند. علاوه بر نکات فوق، این دوستان به یک نکته اساسی که اصطلاحا «مقررات زدایی» نامیده شده نیز توجه داشته‌اند. این ویژگی برای تشکیل سرمایه، تاسیس بنگاه‌های جدید اقتصادی، ایجاد اشتغال، افزایش رقابت، منتفع شدن مصرف کنندگان و افزایش رشد اقتصادی بسیار مؤثر بوده و ضروری است. اما موضوعی که به آن توجه نشده «مقررات خروج» شرکت‌های ناکارآمد و هزینه بر است که همیشه وبال گردن اقتصاد کشور بوده و هستند. مقررات خروج معمولا در سایر کشورها در چارچوب «قانون ورشکستگی» تعریف می‌شود.
در حالت فعلی اقتصاد کشور که می‌بایست بیش از پیش به نرخ بازده سرمایه‌گذاری‌ها توجه شود، اهمیت یک «قانون ورشکستگی دو منظوره: تصفیه و بازسازی»، مشابه آنچه در کشورهای پیشرفته دنیا در دست اجرا است، برای احیای آن دسته از شرکت‌هایی که می‌بایست تجدید ساختار شده تا به طور سالم به فعالیتشان ادامه دهند و آن گروه شرکت‌ها، بانک‌ها، بیمه‌ها که نتوانسته‌اند در صحنه رقابت مستقلا فعالیت کرده و دائما محتاج کمک‌های دولت یا بانک مرکزی و بیمه مرکزی هستند، باید هرچه سریع‌تر از گردونه خارج شوند، ضروری می‌نماید مطمئنا هزینه حفظ یک بنگاه ناکارآمد به مراتب بیش از تعطیلی آن بنگاه و پرداخت حقوق مادام العمر به کارکنانش می‌باشد.
در بخش دوم گزارش خلاصه‌ای از نکات عمده، اختلاف نظرها و تضاد منافع‌ها در مورد قوانین ورشکستگی جدید که در مقالات و مطالعات بیست سال اخیر ذکر و بررسی شده‌اند، ارائه می‌شود. در بخش سوم گزارش، خلاصه‌ای از قانون ورشکستگی خودمان که از قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مورخ 1347 رونویسی شده ارائه شده است. همچنین کلیاتی از قانون ورشکستگی ایالات متحده آمریکا، خصوصا فصل هفتم و یازدهم.
(۷,۱۱ Chapters) بیان شده است. در همین بخش خلاصه قانون ورشکستگی جدید چین که در سال ۲۰۰۷ عملیاتی شد، توضیح داده شده است. در بخش چهارم نگاه اجمالی به سیستم بانکی خودمان شده و پیشنهادهایی در مورد اصلاحات لازم ارائه گردیده است و این پیشنهادها باید به ترتیبی اعمال شوند که نه تنها به سیستم بانکی کشور لطمه‌ای وارد نشود، بلکه سیستم بانکی کشور قوی‌تر شده و فقط بانک‌های سودآور باقی بمانند تا مالیات دهنده به دولت باشند نه یارانه‌گیر از دولت و بانک مرکزی. بالاخره در قسمت پنجم گزارش خلاصه مطلب ارائه شده و نتیجه‌گیری می‌شود که قانون فعلی ورشکستگی در کشور ما به معنای انحلال و تصفیه تعریف شده، در صورتی که با تغییراتی در این قانون می‌توان از این ابزار کارآ در بعضی اصلاحات اقتصادی استفاده کرد. فهرست موسسات بزرگ و زیان آور در کشور طولانی است. این شرکت‌ها با توسل به توجیه‌های به ظاهر ملی هنوز به فعالیت خود ادامه می‌دهند و هر ساله مبالغ معتنابهی بابت آنها هزینه می‌شود. اینها می‌بایست در چارچوب قانون ورشکستگی جدید یا توان رقابتی پیدا کنند یا تعطیل شوند.
اهم نکاتی که در تدوین قانون ورشکستگی مورد توجه قرار می‌گیرند
۱- حقوق طلبکار یا بدهکار
گفته می‌شود که یکی از دلایل مهاجرت زیاد اهالی انگلستان به آمریکا وجود زندان بدهکاران در انگلیس در مقایسه با رفتار ملایم‌تر با بدهکاران بدحساب در آمریکا بوده است. گفته می‌شد سرزمین جدید (آمریکا) به کارآفرین‌هایی که آمادگی تقبل ریسک داشته و ایجاد کار و فعالیت می‌کنند ارج می‌نهند و از ایشان استقبال می‌کنند. واضح است اگر قانون پشتیبان طلبکاران باشد، کارآفرینان را دفع می‌کند وبالعکس اگر طرف بدهکاران را بگیرد، رغبت به سرمایه‌گذاری افت پیدا می‌کند. تعادل بین حقوق سرمایه‌گذار و سرمایه‌پذیر مهم‌ترین موضوع در تدوین قانون ورشکستگی است.
۲- ترتیب جایگاه طلبکاران
در اکثر قوانین ورشکستگی موضوع سلسله مراتب تقدم طلب اشخاصی که از شخص ورشکسته طلبکار هستند، دقیقا مشخص شده و لازم‌الاجرا می‌باشد. این موضوع تحت عنوان قاعده تقدم مطلق (Absolute Priority Rule-APR) شناخته شده و هرگونه پرداختی به طلبکاران در راستای تسویه طلب ایشان طبق این قاعده با اولویت طلبکار، قابل پرداخت می‌باشد. در این قاعده سهامداران در درجه آخر اولویت قرار می‌گیرند و طلبکاران رهینه یا وثیقه دار نسبت به طلبکاران بدون وثیقه اولویت دارند. معمولا اختلاف نظر در مورد حقوق و مطالبات کارگران در مقابل وضعیت طلبکاران رهینه‌دار می‌باشد. در اکثر کشورها سعی می‌شود خدشه‌ای به حقوق طلبکاران وثیقه‌دار بابت مطالبات کارگران از شرکت ورشکسته وارد نشود. وضعیت مالیات‌های معوق شرکت ورشکسته نیز یکی از موارد اختلاف نظر است. در بعضی کشورها مسوولیت این دو بدهی اولویت‌دار (priority obligation) به عهده هیات مدیره گذارده شده است.
۳- ورشکستگی مالی یا اقتصادی
یکی از نکات پایه‌ای قانون ورشکستگی تشخیص علت واقعی مشکلات نقدینگی شرکت ورشکسته است. آیا این وضعیت موردی به علت عدم مدیریت صحیح منابع و مصارف شرکت است یا علت اصلی فعالیت و تولیدات شرکت است. آیا پیشرفت تکنولوژی شرکت ورشکسته را جا گذاشته (مثلا کداک)؟ آیا هزینه‌های فروش، شرکت را از صحنه رقابت خارج کرده است (مثلاSears در مقابل Wal Mart)؟ به هر صورت همانطور که انسان‌ها می‌میرند شرکت‌ها هم می‌توانند از بین بروند اگر به فهرست شرکت‌های داوجونز (Dow Jones) آمریکا دقت شود. از 30 شرکت بزرگ آمریکا در آخرین فهرست DJ هفده شرکت در سال 1985 یا وجود نداشتند یا خیلی کوچک‌تر از آن بودند که در فهرست DJ بیایند.
۴- دادگاه و قاضی
در چین از دادگاه‌های عادی استفاده می‌شود. قضات در صورت لزوم از اشخاص صاحب نظر و مورد اطمینان دادگاه یا موسسات حرفه‌ای جهت مشاور استفاده می‌کنند. در آمریکا دادگاه‌های مخصوص و از قضات ماهر به امور مالی شرکت‌ها استفاده می‌شود. باید توجه داشت که نقش دادگاه و قاضی بسیار حیاتی است، چون این قاضی است که در مورد تجدید ساختار یا تصفیه شرکت پس از بررسی اطلاعات تسلیم شده به دادگاه تصمیم‌گیری می‌کند.
۵- مدیریت شرکت در دوران ورشکستگی
در بعضی کشورها مثلا آمریکا مسوولیت مدیریت شرکت به عهده مدیران قبل از ورشکستگی محول می‌شود.
در آلمان به یک موسسه حسابرسی یا دفتر حقوقی این مسوولیت واگذار می‌شود. مقالات خوبی در مورد تئوری نمایندگی (Agency Theory) در زمان ورشکستگی نوشته شده است. آیا مدیران با اعلان ورشکستگی شرکت منافع درازمدت سهامداران را مد نظر قرار می‌دهند یا منافع کوتاه مدت خودشان را؟
6- آیا درخواست اعلان ورشکستگی توسط طلبکار تسلیم دادگاه شده یا توسط مدیران شرکت به صورت داوطلبانه بوده است؟
خلاصه قانون ورشکستگی در ایران،آمریکا و چین
1- قانون ورشکستگی در ایران
بخش ورشکستگی قانون تجارت که از باب یازدهم قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مورخ ۱۳۴۷ شروع می‌شود از ۶ باب، ۱۸ فصل، ۱۰ مبحث، ۵ فقره و ۱۸۹ ماده تشکیل شده است.
باب یازدهم، فصل اول، ماده 412 ورشکستگی را به این ترتیب تعریف کرده:
«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که برعهده اوست حاصل می‌شود.»
فصل‌های دوم، سوم، چهارم و پنجم به ترتیب در مورد اعلان ورشکستگی و اثرات آن (مواد 426-413)، در تعیین عضو ناظر (مواد 432- 427)، در اقدام به مهر و موم و سایر اقدامات اولیه نسبت به ورشکسته (مواد 439- 433)، و در مورد مدیر تصفیه و روش تعیین او (مواد 442- 440)، توضیح می‌دهند. فصل ششم در مورد وظایف مدیر تصفیه طی پنج مبحث به ترتیب کلیات (مواد 450-443)، مبحث دوم در رفع توقیف و ترتیب صورت دارایی‌ها (مواد 455-451)، مبحث سوم در فروش دارایی‌ها وصول مطالبات (مواد 460- 456)، مبحث چهارم در اقدامات تامینیه (ماده 461)، و بالاخره مبحث پنجم در تشخیص مطالبات طلبکارها (مواد 475-462) توضیح می‌دهد.
فصل هفتم در مورد قرارداد ارفاقی و تصفیه حساب تاجر ورشکسته طی سه مبحث به ترتیب در دعوت طلبکارها و مجمع عمومی آنها (مواد ۴۷۸-۴۷۶)، مبحث دوم در قرارداد ارفاقی طی سه فقره در ترتیب قرارداد ارفاقی (مواد ۴۸۸-۴۷۹)، در اثرات قرارداد ارفاقی (مواد ۴۹۱-۴۸۹)، و فقره سوم در ابطال یا فسخ قرارداد ارفاقی (مواد ۵۰۳- ۴۹۲) توضیح می‌دهد. در مبحث سوم این فصل در تفریغ حساب و ختم عمل ورشکستگی (مواد۵۱۳-۵۰۴) توضیح می‌دهد.
فصل هشتم در اقسام مختلفه طلبکارها و حقوق هر یک از آنها طی دو مبحث به ترتیب در مورد طلبکارهایی که رهینه منقول دارند (مواد 517- 514)؛ و مبحث دوم در طلبکاریی که نسبت به اموال غیر منقول حق تقدم دارند (مواد 521-518) توضیح می‌دهد.
در قسمت آخر باب یازدهم در فصل‌های نهم - دهم و یازدهم به ترتیب در تقسیم بین طلبکارها و فروش اموال منقول (مواد ۵۶۷-۵۲۲)، در دعوی استرداد (مواد ۵۳۵- ۵۲۸) و در طرق شکایت از احکام صادره راجع به ورشکستگی (مواد ۵۴۰-۵۳۶) توضیح داده شده است.
باب دوازدهم در ورشکستگی به تقصیر و ورشکستگی به تقلب طی چهار فصل به ترتیب در ورشکستگی به تقصیر (مداد 548-541)، فصل دوم در ورشکستگی به تقلب (مواد 550-549)، فصل سوم در جنحه و جنایاتی که اشخاصی غیر از تاجر ورشکسته در امر ورشکستگی مرتکب می‌شوند (مواد 558-551) و فصل چهارم در اداره کردن اموال تاجر ورشکسته در صورت ورشکستگی به تقصیر یا تقلب (مواد 560-559) توضیح داده شده است.
درباب‌های سیزدهم و چهاردهم به ترتیب در مورد اعاده اعتبار (مواد ۵۷۵-۵۶۱) و اسم تجاری (۵۸۲-۵۷۶) توضیح داده شده است. در باب پانزدهم - شخصیت حقوقی طی دو فصل به ترتیب در مورد تعریف شخصیت حقوقی (مواد ۵۸۷-۵۸۳) و در فصل دوم در حقوق، وظائف اقامتگاه و تابعیت شخص حقوقی (مواد ۵۹۱-۵۸۸) و بالاخره در باب شانزدهم - مقررات نهایی طی (مواد ۶۰۰-۵۹۲) توضیح داده شده است.
منظور از ارائه جزئیات قسمت‌های مختلف قانون ورشکستگی خودمان در این است که نشان دهیم تمرکز قانون روی انحلال فعالیت بنگاه اقتصادی و تصفیه بدهی‌های شخص ورشکسته از محل «فروش» اموال و دارایی‌ها است و نه از محل احیای بنگاه، تجدید ساختار آن و بکارگیری مجدد دارایی‌ها و پرداخت بدهی‌ها از محل عایدات حاصل از فعالیت مجدد بنگاه ورشکسته.
۲- قانون ورشکستگی در آمریکا
تاریخچه قانون ورشکستگی در آمریکا به 1800 میلادی بر می‌گردد که از همتای انگلیسی‌اش اقتباس شده بود. طی قرن نوزدهم چندین بار تغییراتی در قانون مذکور داده شد تا بالاخره در سال 1898 قانون ورشکستگی ملقب به قانون نلسون (Nelson Act) که اساس رابطه بین طلبکار و بدهکار را تعریف می‌نمود، به تصویب رسید. در سال 1938 قانون ملقب به چندلر (Chandler Act) که در آن امکانات بیشتری به «بدهکاران» داده شد که بتوانند در صورتی که منافع شرکت ایجاب می‌کرد، داوطلبانه اعلان ورشکستگی نمایند و در ضمن اختیارات بی‌سابقه‌ای هم به سازمان بورس اوراق بهادار (Securities and Exchange Commission) برای اعمال نظارت به امور شرکت‌هایی که از قانون ورشکستگی استفاده می‌کردند، واگذارنمود.
تمامی قانون ورشکستگی در سال ۱۹۷۸ بازنویسی شد و این قانون جدید با تغییراتی که متعاقبا در آن وارد شده امروز مورد استفاده قرار می‌گیرد. قانون ورشکستگی در باب (Title) یازدهم قوانین ایالات متحده آمریکا (Code of Laws of the United States) تعریف شده است. فصل‌های یک، سه و پنج به ترتیب در مورد شرایط عمومی، اجرایی نمودن پرونده، وضعیت بدهکار و طلبکار و اموال توضیحات و راهنمایی‌های لازم داده شده است.
فصل هفتم (Chapter 7) تقریبا معادل قانون ورشکستگی خودمان می‌باشد. در این فصل کلیه نکات در مورد «تصفیه» بدهی‌ها از طریق فروش اموال و دارایی‌ها مطرح شده است. مبحث اول (Subchapter 1) در مورد مدیران و امین (Trustee) و وظایف هر کدام، کمیته طلبکاران ... . مبحث دوم در مورد وصول مطالبات، فروش دارایی‌ها، تقسیم منابع و اموال. مبحث‌های سوم و چهارم، پنجم در مورد ورشکستگی و عمل تصفیه سه حرفه واسطه‌گری تعریف شده است که به ترتیب عبارتند از: کارگزاران بورس، کارگزاران کالا و موسسات اتاق‌های پایاپای.
فصل نهم (Chapter ۹) در مورد «تعدیل» و «تصفیه» بدهی‌های شهردای‌ها صحبت می‌شود.
فصل یازدهم (Chapter 11 ): هدف اصلی این فصل احیا و بازگردانی شرکت‌ها به حالت اول پس از تجدید ساختار(Reorganization) می‌باشد.
هرآنچه معمولا خود شرکت (بدهکار) است که به دادگاه ورشکستگی که در محدوده دفتر مرکزی شرکت قرار گرفته، مراجعه نموده و مدارک لازم (به شرح زیر) و درخواست اعلان ورشکستگی را به دادگاه تسلیم می‌دارد، ولی این امر می‌تواند توسط یکی از طلبکاران نیز انجام گردد.
1- فرم شماره (1)، درخواست یا عرض حال ورشکستگی
۲- صورت دارایی‌ها و بدهی‌های شرکت
3- صورت درآمدها و هزینه‌های جاری شرکت
۴- صورت قراردادهای ناتمام در مورد بعضی وسایل و اموال شرکت شامل قراردادهای لیزینگ که بعضی دارایی‌های در اختیار شرکت متعلق به دیگران است.
5- توضیح وضعیت مالی شخص (بدهکار) اعم از حقیقی یا حقوقی
فصل یازدهم قانون ورشکستگی آمریکا معمولا برای تجدید ساختار شرکت‌ها استفاده می‌گردد و معمولا طبق بند ۱۱۰۷ قانون، مسوولیت اداره شرکت به مدیر شرکت (Debtor-In-Possession, DIP) محول و اموال شرکت به صورت امانت در اختیار او قرار می‌گیرد.
- نقش امین دولتی یا مدیر ورشکستگی (U.S. Trustee or Bankruptcy Administrator):
سرکشی و نظارت بر انجام امور توسط مدیر تعیین شده (DIP) و دریافت گزارشات دوره‌ای (روزانه، هفتگی و ماهانه) بررسی دریافت‌ها و پرداخت‌ها و غیره. در صورتی که مدیرتعیین شده (DIP) اطلاعات درخواست شده امین را به موقع در اختیار او نگذارد، امین می‌تواند از دادگاه تغییر مدیر یا تغییر درخواست شرکت (مثلا از بازسازی به تصفیه) را بنماید.
- کمیته طلبکاران :
کمیته طلبکاران نقش عمده در پیاده سازی فصل یازدهم قانون ورشکستگی دارد. این کمیته توسط امین دولتی از بین طلبکاران بدون وثیقه، معمولا هفت طلبکار بزرگ بدون وثیقه شرکت ورشکسته، تعیین می‌شوند. این کمیته با مدیرشرکت (DIP) در مشورت می‌باشد تا امور شرکت به نحو صحیح پیش رود. کمیته طلبکاران با تایید دادگاه ورشکستگی می‌توانند وکیل، حسابدار یا افراد حرفه‌ای دیگر را به استخدام درآورده از خدمات ایشان استفاده نمایند. کمیته طلبکاران حافظ و ناظر خوبی برای حفظ اموال شرکت و صحیح عمل نمودن مدیر تعیین شده (DIP) می‌باشد.
- تعیین یک امین مخصوص (Case Trustee):
درحالت‌های استثنایی که موضوع دزدی و کلاهبرداری، بی لیاقتی در مدیریت شرکت ورشکسته در کار باشد، هر ذی‌نفعی می‌تواند قبل از تایید دادگاه ورشکستگی به اجرای فصل یازدهم قانون ورشکستگی، از دادگاه بخواهد یک امین مخصوص یا یک ناظر(Examiner) برای مدیریت شرکت ورشکسته به جای مدیر شرکت (DIP) تعیین شود.
نقش ناظر(Examiner):
تعیین ناظر معمولا به ندرت اتفاق می‌افتد، اگر امین دولتی یا مدیر ورشکستگی احتیاج به تحقیق در امری داشته باشد از ناظر برای بررسی مربوط استفاده می‌نماید.
- دوره توقف یا مکث(Automatic Stay):
به دوره زمانی اطلاق می‌گردد قبل از تسلیم درخواست یا عرض حال ورشکستگی به دادگاه که طلبکاران از هرگونه اقدامی بابت هرگونه طلب یا حقی از بدهکار، علیه بدهکار منع شده اند. پس از تسلیم درخواست به دادگاه این وضعیت به صورت اتوماتیک لازم الاجرا می‌شود. این دوره مکث یک فرصتی به بدهکار می‌دهد که با طلبکاران خصوصا در مواردی که برای شرکت مشکل ساز بوده‌اند مذاکراتی در راستای بهبود وضع شرکت انجام دهد.
- برنامه تجدید ساختار :
بدهکار (DIP) ۱۲۰ روز فرصت دارد که برنامه تجدید ساختار شرکت را تهیه و به دادگاه تسلیم نماید. دوره زمان تعیین شده برای تهیه برنامه که به صورت انحصاری در اختیار بدهکار (DIP) می‌باشد تا ۱۸ ماه قابل تمدید است. در پایان این دوره هر طلبکار یا امین مخصوص می‌تواند برنامه فعالیت شرکت را تهیه و به دادگاه تسلیم نماید. فعالیت شرکتی که در فصل یازدهم ورشکستگی قرار گرفته می‌تواند برای سال‌ها ادامه پیدا کند، مگر آنکه دادگاه، امین دولتی، کمیته طلبکاران، یا هر ذی‌نفع دیگری بتواند برنامه جایگزینی که قابل قبول باشد برای خاتمه وضعیت پیشنهاد نماید.
- نقل و انتقالات قابل برگشت :(Avoidable Transfers)
مدیر تعیین شده (DIP) می‌تواند هرگونه نقل و انتقالی که تا ۹۰ روز قبل از تاریخ تسلیم درخواست یا عرض حال ورشکستگی اتفاق افتاده باشد را برگشت دهد. هرگونه نقل و انتقال به اشخاص وابسته تا یکسال قبل از تاریخ اعلان ورشکستگی قابل برگشت است.
سایر مواردی که در فصل یازدهم قانون ورشکستگی مورد توجه است عبارتند از:
- آزادی عمل مدیر تعیین شده (DIP) برای فعالیت نرمال شرکت
- آمادگی مدیر تعیین شده (DIP)برای مقابله با اقدامات ایذایی توسط اشخاصی که به علت دوره توقف/ مکث حقوق خود را از دست داده اند.
- یکی از اقداماتی که مدیر تعیین شده (DIP) برای حفظ حقوق بدهکار انجام می‌دهد به وثیقه گرفتن هرگونه اموال آزاد شرکت است که شخص دیگری نسبت به این اموال بدون رهینه ارجحیت پیدا نکند.
فصل دوازدهم (Chapter 12): در مورد ورشکستگی کشاورزان و ماهیگیران با درآمد مشخص سالانه هستند.
فصل سیزدهم (Chapter ۱۳): در مورد ورشکستگی اشخاص حقیقی با درآمد معین سالانه می‌باشد.
فصل پانزدهم (Chapter 14): در مورد ورشکستگی شرکت‌هایی که دارای فعالیت خارج از مرزهای آمریکا بوده و دارای دارایی و بدهی در محدوده‌های دیگر قانونی هستند.
۳. قانون ورشکستگی در چین :
قانون ورشکستگی در چین برای اولین بار در سال 1906 میلادی سه یا چهار سال قبل از سقوط امپراتوری سلسله کوئینگ اجرایی شد. قانون مذکور در سال‌های 1915 و 1935 در دوران جمهوری چین بازنویسی و مورد استفاده قرار می‌گرفت. با به قدرت رسیدن کمونیست‌ها در سال 1949 و تشکیل دولت جمهوری مردمی چین، ورشکستگی دیگر معنی نمی‌داد و وجود قانونی هم برای این منظورلازم نبود. در سال 1986 پس از بیش از سی و شش سال، برای اولین بار یکی از شرکت‌های دولتی ورشکسته اعلام و طبق دستورالعمل منحل شد. (این دستورالعمل قانون ورشکستگی مختص شرکت‌های دولتی بود).
قانون فعلی ورشکستگی چین به نام قانون ورشکستگی شرکت‌ها (Enterprise Bankruptcy Law - EBL) در اوت ۲۰۰۶ ( ۲۰۰۶ August ) به تصویب رسید و از اول جون ۲۰۰۷ (June ۲۰۰۷) اجرایی شد. این قانون ضمن اینکه فقط در مورد شخصیت‌های حقوقی است، تشابه زیادی به قانون ورشکستگی آمریکا خصوصا فصل یازدهم (تجدید ساختار و بازسازی شرکت‌ها) دارد (۱).
تاریخچه قانون جدید ـ لزوم تدوین یک قانون ورشکستگی جدید در سال 1994 احساس شد. پیش‌نویس اول این قانون در سال 1995 تهیه و در سال‌های بعد تغییراتی در آن داده شد تا بالاخره در 27 اوت 2006 این قانون به تصویب رسید. مخالفت بانک‌ها (به علت حجم بالای تسهیلات سررسید گذشته به شرکت‌های دولتی) و سندیکای کارگری (به علت احتمال اخراج انبوه نیروی کار اضافی در شرکت‌های دولتی) از یک طرف و تعارض در منافع دو گروه ( بانک‌ها اصرار در حفظ حقوق طلبکاران رهینه‌دار بودند و کارگران در ارجحیت دادن به حقوق کارگران بیکار شده پافشاری می‌کردند) سبب تاخیر در تصویب قانون شد.
طی سال‌های ۱۹۹۴ تا ۲۰۰۴ تعداد ۳۴۸۴ شرکت دولتی ورشکست شدند. بانک‌های دولتی مجبور شدند ۵/۲۸ میلیارد دلار تسهیلات سوخت شده را هزینه کرده از ترازنامه خارج کنند. در سال ۲۰۰۵ هنوز تکلیف ۱۸۲۸ شرکت دولتی که معادل ۷/۱۴ میلیارد دلار بدهی معوق به بانک‌ها داشتند، هنوز روشن نشده بود. وضعیت فوق از یک طرف و رشد شدید اقتصادی و عضویت چین در WTO و احتیاج به سرمایه‌گذاران خارجی از طرف دیگر، لزوم یک قانون ورشکستگی پیشرفته را الزامی کرد. از جمله نکاتی که می‌بایست در قانون جدید به آن توجه بیشتر می‌شد وضعیت بانک‌ها بود. اکثر شرکت‌های دولتی با تسهیلات بانکی تامین مالی شده بودند و این تسهیلات قسمت عمده‌ای از تسهیلات غیرجاری بانک‌ها را تشکیل می‌داد. مثلا پس از انتقال هزارها میلیارد دلار تسهیلات غیرجاری به «شرکت‌های مدیریت تسهیلات غیر جاری بانک‌ها»، که به این منظور تشکیل گردیده بودند، هنوز رقم تسهیلات غیرجاری بانک‌ها در سال ۲۰۰۷ حدود ۲/۶درصد برآورد می‌شد که این رقم در مقایسه با ۵/۲ درصد که متوسط رقم مشابه ۱۰۰ بانک بزرگ دنیا می‌باشد، بسیار بالا بود.
از آنجایی که قانون 1986 فقط برای شرکت‌های ورشکسته دولتی قابل استفاده بود فقط لزوم یک کمیته تصفیه که توسط دولت تعیین می‌شد، در آن دیده شده بود. در قانون جدید وجود یک مدیر ورشکستگی (Administrator) برای نظارت به فعالیت بدهکار (شرکت ورشکسته) در دوران ورشکستگی لازم تشخیص داده شد که این شخص توسط دادگاه تعیین می‌شود و طلبکاران می‌توانند اگر از معلومات، تجربیات یا تصمیمات این فرد رضایت نداشته باشند، تعویض ایشان را از دادگاه بخواهند. موضوع دیگر در قانون جدید امکان درخواست ورشکستگی توسط بدهکار برای تجدید ساختار شرکت می‌باشد. البته وضعیت طلبکاران نیز در قانون جدید قوی‌تر شده است چون کارگران حقوقی نسبت به دارایی‌های رهینه شده شرکت‌ها ندارند. یکی دیگر از نکات عمده قانون جدید سعی در تطبیق آن با بهترین‌های قوانین ورشکستگی کشورهای پیشرفته بوده است (از جمله آلمان، فرانسه، انگلیس و آمریکا)
برای جلوگیری از سوء استفاده از قانون جدید، بدهکاری که داوطلبانه به دادگاه مراجعه و تقاضای ورشکستگی به منظور تجدید ساختار می‌کند باید:
1) در پرداخت بدهی در سررسید نکول کرده و طبق صورت‌های مالی شرکت نمی‌توانسته این بدهی را پرداخت نماید.
۲) با استناد به گردش وجوه و ترازنامه شرکت، مدیریت می‌تواند توجیه تجدید ساختار را برای قاضی دادگاه ثابت نماید.
مدیر ورشکستگی (نه مدیر تصفیه) مخالف آنچه در آمریکا تحت فصل یازدهم متداول است که این مسوولیت به عهده مدیران شرکت محول می‌شود. (Debtor-In-Possession)، می‌تواند یک شخص حقیقی مورد اطمینان به تشخیص قاضی و دادگاه باشد، یا می‌تواند یک شخص حقوقی مانند موسسه حسابرسی یا دفتر وکالت حقوقی باشد (مشابه آلمان).
اختیارات مدیر ورشکستگی :
- در اختیار گرفتن دفاتر شرکت، مهر شرکت، حساب‌های بانکی شرکت و کلیه دارایی‌های شرکت
- بررسی وضعیت مالی بدهکار
- تصمیم گیری در مورد تعطیل یا ادامه فعالیت شرکت تا زمان اولین جلسه با طلبکاران
- مدیریت یا فروش دارایی‌های شرکت به تشخیص خود
وظایف دادگاه :
نکته عمده در مورد دادگاه رسیدگی به پرونده ورشکستگی این است که مشابه آلمان و متمایز از آمریکا، پرونده شرکت موضوع ورشکستگی به دادگاه عادی (نه مخصوص ورشکستگی) واقع در محلی که دفتر اصلی شرکت قرار دارد ارجاع می‌شود. وظیفه اصلی دادگاه این است که با استفاده از مشورت با متخصصین و اطلاعات دریافت شده از شرکت نسبت به بازسازی یا تصفیه شرکت تصمیم گرفته و مدیر ورشکستگی یا تصفیه برای انجام امور تعیین نماید.
جلسه طلبکاران :
- کلیه طلبکاران شرکت ورشکسته شامل نماینده کارگران و اتحادیه کارگران می‌توانند در این جلسه شرکت نمایند.
- بررسی اسناد مربوط به طلبکاران و مبلغ بدهی شرکت به هر یک
- تصمیم‌گیری در مورد مدیر ورشکستگی پیشنهادی توسط دادگاه و تایید یا درخواست تعویض ایشان
- نظارت بر عملیات مدیر ورشکستگی
- تصمیم‌گیری در مورد ادامه فعالیت شرکت
- انتخاب کمیته طلبکاران
- تصمیم‌گیری در مورد برنامه تجدید ساختار شرکت، امکانات مصالحه بین طلبکاران، انتخاب مدیران، تبدیل بدهی به سهام، یا نحوه فروش دارایی‌ها و تسویه بدهی‌ها.
- هرگونه مسوولیت دیگری که بعهده طلبکاران توسط دادگاه گذارده شده است.
کمیته طلبکاران :
- نظارت بر فروش دارایی‌ها و تقسیم وجوه حاصل بین طلبکاران به ترتیب اولویت هر طلبکار
- دعوت به جلسات بعدی طلبکاران
- هرگونه مسوولیتی که دادگاه به عهده کمیته طلبکاران واگذار کند.
نکته جالب اینجاست که به‌رغم اجرایی شدن قانون جدید ورشکستگی در چین
(Enterprise Bankruptcy Law) در سال 2007، در سال 2008 بیش از 700،000 شرکت کوچک و بزرگ در چین بسته شدند و تنها معدودی از آنها از قانون ورشکستگی جدید استفاده کردند. به عبارت دیگر در کشوری که فرهنگ ورشکستگی معادل انحلال و تصفیه شرکت‌ها بوده (مانند خودمان ) نباید انتظار داشت که حتی یک قانون پیشرفته بین‌المللی به راحتی در جامعه پذیرفته شده و آنا به صورت گسترده از آن استفاده شود. نتیجتا روش تجدید ساختار و بازسازی شرکت‌ها از طریق قانون جدید ورشکستگی هنوز برای مردم چین ناآشنا و به ندرت استفاده شده است.
وضعیت سیستم بانکی ایران
معمولا قبل از هرگونه «اصلاحات» در وضعیت اقتصادی هرکشور خصوصا در مورد شرکت‌های تولیدی، کشاورزی و بازرگانی باید وضعیت سیستم بانکی آن کشور بهبود یابد. منظور از اصلاحات در این گزارش حرکت به سوی واگذاری «سرنوشت» فعالیت‌ها و فعالین اقتصادی به عوامل بازار، در یک بستر سالم، همراه با رقابت کامل به بخش خصوصی واقعی از یک طرف، و نظارت دقیق دولت با هدف جلوگیری از هرگونه انحصار، تبانی، زد و بند درخفا، یا اعمال نفود مثبت و منفی، بر له یا علیه فعالیت اقتصادی توسط دولتمردان ذی‌نفوذ از طرف دیگر می‌باشد. حرکت به سوی این وضعیت «آرمانی یا آرزویی»، که به نظر می‌رسد جمهوری مردمی چین به دنبال آن و با نتایج به دست آمده ارزنده، در حرکت است، باعث رشد اقتصادی بالاتر و رفاه هرچه بیشتر جامعه خواهد شد.
به منظور اصلاح سیستم بانکی لازم است دارایی‌های سمی (Toxic Assets) یا تسهیلات غیر جاری بانک‌ها در یک مقطع زمانی از ترازنامه بانک‌ها خارج شود و ترازنامه آنها اصطلاحا تمیز گردد. از آن تاریخ به بعد بانک‌ها باید متکی به خود و فعالیت صحیح بانکی خود باشند. بانک‌ها نمی‌توانند صندوق دولت یا شرکت‌های ورشکسته دولتی باشند، و در طرف مقابل بدهکار به بانک مرکزی. در فصل قبل در مورد چین گفته شد که نزدیک به ۳۵۰۰ شرکت دولتی در یک دوره ده ساله از گردونه خارج شدند و هزینه آن برای سیستم بانکی حدود ۳۰ میلیارد دلار تمام شد که بیش از مجموع سرمایه‌های کنونی تمام بانک‌های ما می‌باشد.
بنابراین اصلاح سیستم بانکی از دو قسمت تشکیل می‌شود:
۱) تمیز شدن ترازنامه کلیه بانک‌ها، ۲) ترتیب فعالیت بعدی آنها.
چون پاسخ بند (2) ساده تر است اول به آن می‌پردازیم. در ابتدای این بخش صحبت از بستر سالم و رقابت کامل شد، بنابراین پس از اجرای بند (1)، مدیران بانک‌های دولتی دیگر دلیلی بر عدم امکان رقابت به علت سنگینی وزن تسهیلات معوق دولتی نخواهند داشت و سیستم بانکی کشور می‌تواند به سوی رقابتی شدن حرکت کند. در این صورت برنده اصلی مصرف‌کنندگان (سپرده‌گذاران و تسهیلات گیرندگان) خواهند بود. از آنجایی که احتمالا بعضی از مدیران ما با سیستم رقابتی نامانوس هستند، ممکن است برای افزایش منابع بانک نرخ سپرده‌ها را زیادی بالا برده یا در جذب مشتریان خوب نرخ تسهیلات را زیادی پایین آورند. از طرف دیگر، با افزایش دارایی‌های بدون بازده که افزایش هزینه‌های بانک را هم به دنبال خواهد داشت، سودآوری بانک به مخاطره خواهد افتاد. هرکدام از این تصمیمات اگر بدون بررسی عواقب آن اجرایی شود، می‌تواند بانک را به ورشکستگی بکشاند.
نقش بانک مرکزی در اینجا بسیار حیاتی است. به منظور جلوگیری از مشکلات بعدی بانک‌ها باید بررسی‌های انجام شده که به استناد آنها تصمیمات گرفته می‌شود، جهت اطلاع کتبا به بانک مرکزی اعلام نموده و از نتیجه این تصمیمات و تاثیر آنها بر صورت‌های مالی بانک، بانک مرکزی مطلع شود. نظارت بانک مرکزی از راه دور و نزدیک به منظور تاکید بر شفافیت و انضباط در گزارش‌دهی صحیح و به موقع لازم می‌باشد. اگر سهام بانک‌ها در بورس اوراق بهادار قابل معامله باشند، مطمئنا وضعیت بانک‌های مشکل‌دار در قیمت سهام بانک متجلی می‌شود. این امر خود باعث رونق بازار ادغام (که اخیرا نمونه آن را شاهد بودیم) و اکتساب گردیده و موسساتی که بازده مناسب ندارد از گردونه خارج شده و موسساتی که سودآورتر هستند بزرگ‌تر خواهند شد. اگر به هر دلیلی بازار سرمایه نتواند پاسخگوی موسسات مشکل‌دار باشد، صورت مساله پاک نشده و در نهایت بانک مرکزی مسوولیت مدیریت بانک مشکل‌دار را به عهده گرفته، سپرده‌ها را تضمین و وصول تسهیلات و فروش دارایی را اجرا می‌کند. شاید روش متداول در آلمان یا چین یعنی انتخاب یک موسسه حسابرسی یا یک دفتر حقوقی یا یکی از هر دو گروه، بهترین روش برای تصفیه بانک مشکل دار و ختم غائله باشد.
به منظور تمیز کردن ترازنامه بانک‌ها از دارایی‌های سمی یا تسهیلات معیوب (Impaired Loans)
می‌توان یکی از دو روش زیر که هر یک در چند کشور امتحان شده و جواب داده، استفاده نمود:
1) تشکیل دو یا چند صندوق خرید تسهیلات سمی یا معیوب بانک‌ها یا 2) تغییر در قانون مالیات‌ها به نحوی که بانک‌ها بتوانند هر ساله قسمت عمده‌ای از تسهیلات بد خود را از ترازنامه خارج کرده و سوخت شدن این تسهیلات به عنوان هزینه قابل قبول مالیاتی تلقی شود. روش اول در ژاپن، سوئد و چین عملی شده و موفق بوده است. روش دوم طی چهار سال گذشته و پس از بحران مالی 8-2007 در آمریکا اجرا شده است. بانک‌های آمریکایی طی این مدت قسمت عمده‌ای از «تسهیلات بد» خود را به عنوان تسهیلات سوخت شده از ترازنامه‌های خود خارج کرده، امروزه تقریبا به وضعیت قبل از بحران برگشته‌اند.
در بخش قبلی در مورد تسهیلات غیرجاری به کل تسهیلات در چین (۲/۶درصد) در پایان سال ۲۰۰۷ در مقایسه با رقم مربوط به ۱۰۰ بانک بزرگ دنیا که (۵/۲درصد) بود، صحبت شد. این آمار برای همه بانک‌های خودمان در دست نیست ولی برای بانک‌های غیردولتی به شرح جدول است:
از آنجایی که نسبت فوق برای بانک‌های دولتی احتمالا بیش از رقم 20درصد می‌باشد، می‌توان به وخامت موضوع پی برد. تاسیس شرکت یا شرکت‌هایی که تسهیلات غیرجاری بانک‌ها را خریداری نمایند الزامی است و باید هرچه سریع‌تر در این مورد اقدام شود.
خلاصه و نتیجه
به نظر می‌رسد در این مقطع زمانی، اقتصاد متکی به بازار، سیاست مورد قبول اقتصادی اکثر کشورهای جهان شده است. یکی از ویژگی‌های اصلی این سیاست، آسان‌تر کردن شرایط ورود به بازار برای بنگاه‌های جدید اقتصادی، نقل و انتقال ارز و فراهم‌آوردن بستر مناسب برای سرمایه‌گذاری‌های داخلی و خارجی است که در نهایت باعث افزایش رقابت شده و نتیجه آن به نفع مصرف‌کنندگان خواهد بود.
در مقابل این سیاست، لازم است موسساتی که قادر به رقابت نیستند یا تجدید ساختار شوند تا در مقایسه با رقبا بتوانند فعالیت نمایند یا اینکه دوران فعالیتشان سرآمده و حفظ این بنگاه واقعا جایز نیست.
اکثر کشورهایی که در گذشته پیرو اقتصاد دولتی و کنترل شده بودند، امروزه علاوه بر آزادسازی‌های لازم برای تشویق رقابت و ترغیب به کارگیری سرمایه‌های داخلی و خارجی، وسایل خروج بنگاه‌های اقتصادی ناکارآ را در کشورهایشان، از طریق اجرایی کردن قوانین ورشکستگی پیشرفته که از دو قسمت بازسازی یا تصفیه تشکیل شده است، فراهم آورده اند.
پاورقی:
1- در تاریخ2007 /6/12 یک نویسنده چینی به نام Shu - Ching Jean Chen در مجله فوربز (Forbes) ضمن گزارش تصویب قانون جدید ورشکستگی می‌نویسد که چین اولین کشور آسیایی است که قانون ورشکستگی مشابه فصل یازدهم قانون ورشکستگی آمریکا را اجرایی کرده است.