حسین هرورانی‌

مصطفی زه‌تابیان

در قانون بانکداری بدون ربا، عقود موجود را می‌توان با توجه به ماهیت و عملکردشان به دو گروه عقود مشارکتی و عقود با بازدهی ثابت تقسیم کرد. عقود با بازدهی ثابت:

بر اساس این عقود، کل یا بخشی از سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادی (تولیدی،‌ تجاری، خدماتی)‌ تامین می‌شود با این تفاوت که بعد از انعقاد قرارداد و قبل از انجام فعالیت اقتصادی سود بانک معلوم و معین است و تحولات بعدی و تغییرات احتمالی و وضعیت مالی فعالیت مذکور را از جهت سود و زیان ارتباطی به سود و مطالبات بانک از آن فرد ندارد. عقود با بازدهی ثابت که در بانکداری بدون ربا اجرا می‌شود شامل:

جعاله:

در لغتنامه‌های دهخدا و المنجد جعاله را هر سه حرکت جیم (جعاله، جعاله، جعاله) صحیح می‌دانند. لغتنامه دهخدا جعاله را چنین تعریف می‌کند: «فرد آنچه برای غازی (جنگجو) مقرر کنند، وقتی که از طرف احدی به فرد جنگ کند‌» و صاحب کتاب المنجد آن را اجرالعامل (اجرت و پاداش شخص‌کننده کار) معنی کرده است.

هر کاری که از نظر عقلا خردمندانه و دارای ارزش باشد، می‌تواند موضوع جعاله قرار گیرد. از این رو بانک‌ها بسیاری از خدمات خود از جمله گشایش اعتبار اسنادی، فروش سهام، ضمانتنامه‌های بانکی، احداث و تعمیر ساختمان‌ها را می‌توانند در قالب جعاله قرار دهند.

به طور کلی هر کاری که عرفا دارای ارزش باشد، می‌تواند موضوع جعاله قرار گیرد. جعاله چیزی شبیه صلح است که هر یک از معاملات می‌تواند در قالب آن گنجانده شود با این تفاوت که صلح به وسیله طرف انشا می‌شود ولی جعاله تنها با اراده جاعل به وجود می‌آید. از این رو بسیاری از خدمات بانک‌ها تحت عنوان جعاله انجام می‌شود.

طبق ماده ۶۶ و ۶۷ قانون مدنی جعاله عبارت است از التزام شخص«جاعل » یا «کارفرما» به ادای مبلغ یا اجرت معلوم (جعل) در مقابل انجام عملی معین طبق قرارداد طرفی که عمل را انجام می‌دهد عامل یا «پیمانکار» نامیده می‌شود.

بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی با تنظیم قرارداد به عنوان «عامل» یا «عندالقضا» به عنوان «جاعل» مبادرت به جعاله کنند‌.

ارکان جعاله و شرایط آن:

با توجه به تعریف جعاله می‌توان چهار رکن اساسی برای این عقد به شرح زیر ذکر کرد:

صیغه،‌ جاعل، عمل، جعل.

الف - صیغه، لفظی است که دلالت بر این دارد که جاعل انجام عملی را در برابر پرداخت اجرت یا پاداش معلوم (جعل) به عامل واگذار می‌‌کند. با توجه به ارکان اشاره شده جعاله دو طرف دارد:

ب - یکی جاعل، فرد مستلزم به ادای اجرت معلوم در مقابل انجام عمل مشخص و طرف دوم، عامل است که عمل را انجام می‌دهد.

شرایط جاعل: مشابه شرایط عمومی سایر عقود در مورد جاعل نیز داشتن شرایطی از قبیل: بلوغ، عقل، اختیار و محجور نبودن معتبر است. مقصود از محجور نبودن آن است که شخص به واسطه سفاهت و مفلس شدن از تصرف در مال ممنوع نباشد. جاعل می‌تواند شخصی غیر از مالک باشد. بر این اساس بانک می‌تواند ضمن قرارداد حق واگذاری انجام قسمتی از عملیات موضوع جعاله را از جاعل او بگیرد و سپس با انعقاد قرارداد جعاله جدید که اصطلاحا به آن جعاله ثانویه می‌گویند، به عنوان جاعل عمل کند (محمد جواد مغینه، فقه‌الامام الصادق (‌ع‌)، جلد سوم، بیروت - محمودرضا خاوری، حقوق بانکی‌، موسسه بانکداری ایران، چاپ دوم‌، ۱۳۷۱ ص ۲۷۸) این امر در ماده ۶۸ فصل سوم آیین‌نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا تاکید شده است.

شرایط عمل: کاری که جاعل می‌خواهد برای آن انجام دهند باید حرام یا بی‌فایده (بدون غرض عقلایی) ‌یا از واجباتی که شرعا لازم است انجام شود‌، نباشد.

در جعاله جایز است که عمل مجهول باشد، البته باید از هر جهت مبهم باشد و اگر غرری در آن باشد با توجه به جایز بودن آن جبران غرر می‌گردد. (‌محقق حلی، شرایع‌الاسلام، جلد۳، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۸، ص ۱۰۸۸) در ماده ۵۶۴ قانون مدنی آمده است: «‌در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد.»

شرایط جعل (عوض): عوض در جعاله باید از جهت جنس و نوع و وصف‌، بلکه از حیث مقدار یا پیمانه یا وزن یا شماره معین شود. ظاهر آن است که عوض قرار دادن قسمت معین از آنچه را برمی‌گرداند ولو اینکه مشاهده توصیف هم نشده باشد صحیح است و نیز جایز است که برای دلال آنچه را که اضافه بر مقدار مورد انتظارش اتفاق افتد، قرار دهد.

با این همه باید افزود در نظام بانکداری جعل باید معلوم و معین باشد.

شرایط عامل: فقها در مورد عامل شرطی جز انجام دادن کار را لحاظ نکرده‌اند. توانایی و امکان انجام کار در دو بعد عقلی و شرعی قابل تصور است. از آنجا که جایز بودن تصرف (عدم حجر)‌ در عامل معتبر نیست جایز است که عامل بچه ممیز باشد، اگر چه به غیر اذن ولی او باشد.

با توجه به ماده ۵۶۱ قانون مدنی عامل ممکن است معین یا غیرمعین باشد. بانک می‌تواند به عنوان عامل عمل کند. یعنی مشتری از بانک بخواهد خدمت معینی را برای او انجام دهد.

- ماهیت حقوقی جعاله: فقها و حقوقدانان در این که آیا جعاله عقد است یا ایقاع اختلاف دارند در کتاب فقه‌‌ الصادق(ع)‌ بر این امر چنین استدلال شده است که عقد در شرایطی محقق است که تحقق آن متوقف بر دو التزام از دو طرف عقد باشد، ‌حال آن که در جعاله تنها به یک التزام از طرف جاعل نیاز است (فقه الصادق ص ۲۱۴).

با توجه به ماده ۵۶۵ قانون مدنی که برای جعاله دو طرف می‌شناسد و ماده ۵۶۶ قانون مدنی که منبع جعاله را پیش‌بینی کرده و فسخ وسیله انحلال عقد می‌باشد، چاره‌ای جز عقد شناختن جعاله نیست. با این همه ماده ۵۶۵ قانون مدنی جعاله را جایز دانسته است و لذا برای پرهیز از آثار فسخ و ناتمام ماندن عملیات موضوع جعاله و ایجاد ثبات در معاملات بانکی‌، بانک‌ها ضمن عقد لازمی حق فسخ مشتری را از جاعل یا عامل ساقط می‌کنند.

یکی دیگر از تسهیلات بانکی که در نظام جدید بانکداری به عنوان یک ابزار مورد استفاده قرار می‌گیرد جعاله است که به موجب آن جاعل (کارفرما) در مقابل انجام عمل معین طبق قرارداد ملزم به پرداخت جعل (اجرت) معلوم می‌گردد، طرفی که عمل یا کار را انجام می‌دهد عامل (پیمانکار‌) نامیده می‌شود.

از طریق استفاده از عقد جعاله در بکارگیری تسهیلات بانکی، برای بانک‌ها امکان گسترش و توسعه در امور مربوط به تولیدات صنعتی و کشاورزی، بازرگانی و خدماتی با تنظیم قرارداد به عنوان عامل یا عندالاقتضاء به عنوان جاعل فراهم می‌گردد. بنابراین بانک‌ها می‌توانند آن دسته از تقاضای مشتریان خود را که نمی‌توانند از طریق سایر تسهیلات برآورده نمایند، ‌با تنظیم قرارداد جعاله مورد اجابت قرار دهند.

در مواردی که بانک عامل جعاله است در قرارداد مربوط اختیار واگذاری قسمتی از کار به غیر تحت عنوان جعاله ثانوی برای بانک ملحوظ می‌گردد.

دریافت و پرداخت جعل طبق قرارداد توسط بانک‌ها یکجا و یا به دفعات اقساط مساوی و یا غیر‌مساوی در سررسید یا سررسیدهای مشخص صورت می‌گیرد.

سرمایه‌گذاری مستقیم یکی دیگر از انواع عقود با بازدهی ثابت است:

طبق ماده ۸ قانون عملیات بانکداری بدون ربا، بانک‌ها می‌توانند در طرح‌های تولیدی و عمرانی که جنبه‌ تجملی و غیر‌ضروری ندارند مستقیما به سرمایه‌گذاری مبادرت نمایند، بنا به تعریف سرمایه‌گذاری مستقیم عبارت است از تامین تمام سرمایه لازم جهت اجرای طرح‌های تولیدی (صنعتی، معدنی، کشاورزی و ساختمانی) بازرگانی و خدماتی که به صورت شرکت‌های سهامی تشکیل می‌شوند و توسط یک یا چند بانک (بدون مشارکت اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر) انجام می‌گیرد.

مبادرت به سرمایه‌گذاری مستقیم در هر زمینه‌ای مستلزم تحقیق و بررسی دقیق است و طبق قانون نتیجه ارزیابی طرح بایستی حاکی از عدم زیان‌دهی باشد.