دکتر حمید قنبری قانون عملیات بانکی بدون ربا مبتنی بر این فرض است که شرط زیاده در قرض دادن پول، محکوم به حکم رباست و از این رو سپرده‌هایی که مبتنی بر عقد قرض هستند را تنها در شکل سپرده‌های قرض‌الحسنه (جاری و پس‌انداز) مجاز می‌داند و به این ترتیب، اخذ زیاده در رابطه با آنها را منع می‌کند. از دیدگاه قانون یاد شده، هنگامی که شخصی، پولی را نزد بانک سپرده می‌کند، در واقع آن پول را به بانک قرض داده است؛ بنابراین کلیه احکام عقد قرض - از جمله ممنوعیت اخذ زیاده - در اینجا جاری خواهد بود. بر اساس چنین دیدگاهی، اگر شخصی قصد دارد که وجهی، علاوه‌بر آنچه به بانک سپرده کرده است را از آن دریافت کند، باید در قالب دیگری - غیر از عقد قرض - وجه خود را نزد بانک سپرده‌گذاری کند. فرمول پیشنهادی قانون عملیات بانکی بدون ربا، عقد وکالت است. بر اساس عقد وکالت، در سپرده‌های سرمایه‌گذاری (کوتاه مدت و بلند مدت) مشتری به بانک وکالت می‌دهد تا با وجوه وی سرمایه‌گذاری کند و سود حاصل از آن را پس از اخذ کارمزدها و سهم سود خویش به مشتری تحویل دهد. فرض اساسی و بنیادین قانون عملیات بانکی بدون ربا این است که پول را می‌توان قرض داد. جالب اینجا است که منتقدان قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز به‌رغم ایرادات فراوانی که به این قانون وارد کرده‌اند، در صحت این فرض تردید نکرده‌اند. منتقدان، گاه اظهار کرده‌اند که بهره با ربا متفاوت است و زیاده‌ای که به میزان متعارف در بازار اخذ می‌شود را نمی‌توان ربا محسوب کرد و آنچه ظالمانه و غیرقانونی است، ربا محسوب می‌شود، گاه به این نکته اشاره کرده‌اند که منظور از پول، قدرت خرید مشخصی است و جبران کاهش قدرت خرید پول را نباید ربا محسوب کرد، گاه ایرادات حقوقی و تکنیکی اعمال عقد وکالت در سپرده‌های سرمایه‌گذاری را مورد اشاره قرار داده‌اند و اظهار کرده‌اند رابطه وکیل و موکل میان بانک و مشتری وجود ندارد و در موارد متعددی نیز به چالش‌های عملیاتی فرمول قانون عملیات بانکی بدون ربا اشاره کرده‌اند و آن را باعث بروز مشکلاتی همچون دخالت بانک‌ها در فعالیت‌های تجاری و سرمایه‌گذاری دانسته‌اند. مدافعان این قانون نیز به نوبه خود درصدد پاسخگویی به ایرادات مزبور برآمده‌اند. اما آنچه هم منتقدان و هم مدافعان قانون عملیات بانکی بدون ربا در آن اشتراک نظر داشته‌اند، این است که پول، قرض داده می‌شود. منتقدی که اظهار می‌دارد، بهره متعارف و به میزان تورم ربا نیست، پیشاپیش این امر را پذیرفته است که پول، قرض داده می‌شود وگرنه باید بحث از وجود یا عدم ربا در وام دادن پول را سالبه به انتفای موضوع می‌دانست. پرسشی که در ادبیات حقوقی کشور تاکنون به نحو شایسته به آن پرداخته نشده است این است که ماهیت پول چیست؟ و آیا قرض دادن آن ممکن است؟ این نوشته در پی پرداختن به این پرسش است. پاسخ گفتن به این پرسش که «ماهیت حقوقی پول چیست؟» به هیچ وجه ساده نیست. نخستین نکته‌ای که باید به آن اشاره شود این است که پول، نزد اشخاص مختلف، معانی متفاوتی دارد. «کلمه «پول» توسط اقتصاددانان، حقوقدانان و عموم مردم برای اشاره به اشیای ملموس و امور غیر ملموس متعددی به کار می‌رود که موارد ذیل از جمله آن به شمار می‌روند:

۱. پول می‌تواند برای اشاره به اسکناس‌ها و سکه‌هایی به‌کار رود که بیانگر تعهدات پولیِ حاکمیت منتشر‌کننده آنها هستند.

۲. هنگامی که مردم از «داشتن پولی نزد بانک» صحبت می‌کنند، مقصودشان این است که بانک، به آنها بدهکار است.

۳. ممکن است سیاستمداران از رشد «عرضه پول» سخن بگویند. در چنین حالتی مقصود آنها رشد بدهی‌های اعضای جامعه به یکدیگر است.

۴. بانک‌های مرکزی بین «پول بانک‌مرکزی» و سایر انواع پول فرق می‌گذارند. پول بانک‌مرکزی نشانگر بدهی‌های بانک‌مرکزی منتشر‌کننده آن یا مشتق از آن بدهی‌ها می‌باشد (که یا به‌صورت اسکناس است یا به‌صورت حساب‌هایی که بانک‌های تجاری نزد بانک‌مرکزی دارند) و سایر انواع پول، بدهی‌هایی هستند که بین افراد یا موسسات غیر بانکی وجود دارند.»

به طور کلی و از جهت مفهومی می‌توان گفت، «پول عبارت است از: ارزش کامل دارایی‌هایی متعلق به یک حاکمیت و این دارایی‌ها با واحدهایی که همان حاکمیت معین می‌کند (واحد پول) اندازه‌گیری می‌شوند. لرد مک‌میلان در پرونده Banco de Portugal V Waterlo& Sons Ltd در توصیف «نظریه مقداری پول» این تعریف را پذیرفت و اظهار کرد:

تنها اثر افزایش میزان پول پرتغال با وارد کردن اسکناس‌های جدید این کشور بوده است که ارزش هر واحد پول آن کاهش یابد و در مقابل، ارزش تمامی دارایی‌های آن کشور بر حسب واحد پول مزبور افزایش یابد. این دیدگاه، در حقوق رم نیز مؤیداتی دارد. در دوران ژوستینین به Fiscus یا خزانه سلطنتی شخصیت حقوقی اعطا شده بود و به‌عنوان نماد یا سمبل مفهوم مجرد دعاویِ له یا علیه امپراتور در نظر گرفته می‌شد»به عبارت دیگر،‌ پول، مجموعه دارایی‌های دولت است و اسکناس، صرفا نماد و نمایانگر آن است. همچنین گفته شده است که «پول در رابطه با هر دولت، بیانگر مجموع تعهدات قابل اندازه‌گیری آن دولت در مقابل اتباع آن و دیگران است. این تعهدات، به‌وسیله یک واحد (واحد پول)‌ اندازه‌گیری و بیان می‌شوند و آن واحد نیز توسط خود دولت، انتخاب و کنترل می‌شود. این پولِ مفهومی، تجلیاتی در عالم واقع دارد و به اشکال مختلفی ظاهر می‌شود؛ از جمله سکه‌، اسکناس‌های بانکی (خواه توسط دولت‌ صادر شده باشند و خواه توسط سایر اشخاص)، ترازنامه‌های حسابداری در دفاتر بانک‌مرکزی، بانک‌های تجاری و سایر نهادها و مقادیری که اشخاص خصوصی به یکدیگر بدهکارند.»

پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود این است که اگر اسکناس‌ها و مسکوکات، صرفا نشانگر تعهد دولت به دارندگان آن هستند، محتوای این تعهد چیست؟ پاسخ روشن است، تعهد دولت در مقابل اسکناس عبارتست از: «پرداخت یک اسکناس دیگر به جای آن». بند «الف» از ماده ۴ قانون پولی و بانکی کشور در این رابطه می‌گوید «تعهد بانک‌مرکزی جمهوری اسلامی ایران در مقابل اسکناس‌ها یا سکه‌های فلزی منتشرشده منحصر به پرداخت پول رایج کشور خواهد بود.»

بر این اساس، اگر کسی یک اسکناس ۱۰۰ ریالی را به دولت ارائه کند و از دولت درخواست کند که تعهد خود را در مقابل آن ایفا کند، دولت به سادگی می‌تواند با گرفتن آن اسکناس و ارائه یک اسکناس ۱۰۰ ریالی دیگر، تعهد خود را ایفا کند. از این ماده روشن می‌شود که اسکناس‌ها و مسکوکات منتشر شده، فی‌نفسه و به خودی خود، مال نیستند و صرفا نمایانگر تعهد بانک‌مرکزی (به‌عنوان نماینده قانونی دولت در انتشار اسکناس) هستند.

حال باید این پرسش را مطرح کرد که آیا سندی را که بیانگر یک تعهد است می‌توان قرض داد؟ قانون مدنی در تعریف قرض می‌گوید: «قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین، مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مزبور، مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد کند و در صورت تعذر رد مثل، قیمت یوم‌الرد را بدهد.»اولین نکته‌ای که در این ماده به چشم می‌خورد این است که موضوع قرض، «مقدار معینی از مال قرض دهنده» است. حال آنکه آنچه در مورد اسکناس و مسکوک گفته شد، نشان می‌دهد که اسکناس و مسکوک، مال نیست،‌ بلکه طلبی است بر ذمه دولت (و بانک‌مرکزی به‌عنوان نماینده آن).

در ماده مزبور، از عبارات «مثل»، «مقدار»، «جنس» و «وصف» بحث شده است و این عبارات، جملگی در مورد «اموال عینی» مصداق دارند. حقوقدانان مالی به طور کلی دارایی‌ها را به دو دسته «اموال عینی» و «دارایی‌های مالی» تقسیم می‌کنند. «اموال عینی» اموال فیزیکی و ملموس هستند که رابطه حقوقی ناشی از آنها با عبارت «حقوق مالکانه» توصیف می‌شود و «دارایی‌های مالی» مطالبات و دیون و اسناد حاکی از آنها هستند که رابطه حقوقی مربوط به آنها «حقوق شخصی» نامیده می‌شود. تفکیک بین این دو نوع دارایی، سنگ بنای حقوق مالی است و فهم ابعاد و آثار حقوقی نهادهایی همچون بانکداری و بازارهای اوراق بهادار است. «دارایی‌های مالی» تملیک نمی‌شوند و سخن از تملیک آنها عملا بی‌معنا است، حال آنکه ماده ۶۴۸ به صراحت سخن از وجود «تملیک» در عقد قرض می‌گوید.

اگر این دیدگاه را بپذیریم که پول، جزو «اموال عینی» نیست؛ بنابراین تملیک نمی‌شود، آنگاه این پرسش به‌وجود می‌آید که پول چگونه از شخصی به شخص دیگر منتقل می‌شود. نگاهی به رویه قضایی سایر کشورها که به تحلیل ابعاد حقوقی پول پرداخته‌اند، پاسخ این پرسش را روشن می‌کند. در پرونده R v Preddy این بحث مطرح بود که اگر یک انتقال الکترونیکی وجه بر اساس تقلب انجام شود آیا شخص متقلب، «دارایی متعلق به غیر» را به‌دست آورده است؛ بنابراین مشمول قانون سرقت مصوب سال ۱۹۶۸ می‌شود یا خیر. مجلس اعیان برای پاسخ گفتن به این پرسش، گام‌هایی را که در فرآیند انتقال وجوه از طریق سیستم بانکی برداشته می‌شود تحلیل کرد. پیام‌های الکترونیکیِ بین پرداخت‌کننده، بانک وی، بانک پرداخت شونده و پرداخت شونده، هر کدام یک رابطه حقوقی را ایجاد می‌کنند یا به آن خاتمه می‌دهند. بنابراین هنگامی که بانک انتقال‌دهنده، پول را به بانک انتقال گیرنده منتقل می‌کند، این معامله از نظر حقوقی عبارت است از اینکه خود را به اندازه مبلغ مزبور به بانک پرداخت شونده بدهکار می‌کند و به اندازه همان مبلغ به بدهی خود به مشتری‌ خود که در راستای اجرای دستور او چنین اقدامی را انجام می‌دهد، خاتمه می‌دهد. در فرض مورد بحث، پرداخت شونده متقلب، اقراری را از بانک دریافت می‌کند مبنی بر اینکه آن بانک اکنون طلبکار بانک پرداخت‌کننده است و در عین حال برای مبلغ مزبور به پرداخت شونده (به‌عنوان مشتری خود) بدهکار است.بنابراین تنها چیزی که می‌توان گفت پرداخت شونده در نتیجه این انتقال بدست آورده است، دینی است که از طرف بانک او به وی قابل پرداخت است. این دین، یک پدیده جدید است که پیش از انتقال پول، وجود نداشته است. بنابراین نمی‌توان گفت که پرداخت شونده، «مال متعلق به دیگری» را به‌دست آورده است.» آنچه که از این پرونده روشن می‌شود این است که هنگام انتقال پول، یک طلب از بین می‌رود و به تناظر آن طلب دیگری ایجاد می‌شود. هنگامی که شخصی اسکناسی را به شخص دیگری می‌دهد، در لحظه تحویل اسکناس، طلب او از دولت از بین می‌رود و شخص دریافت‌کننده اسکناس در همان لحظه و به همان میزان از دولت طلبکار می‌شود. انتقال اسکناس، سپرده‌گذاری، حواله بانکی و تمامی اشکال دیگر انتقال اسکناس، در تحلیل نهایی چیزی جز این نیستند.

بنابر آنچه گفته شد، در انتقال پول و سپرده‌گذاری، نه انتقال مالکانه‌ای وجود دارد و نه بازگرداندن مثل؛ چراکه «تصرف مالکانه» و «بازگرداندن مثل» هر دو در مورد «اموال عینی» مصداق دارند و نه درخصوص «دارایی‌های مالی» که پول نمونه بارز آن است و اسکناس و مسکوک، نشانگر آن هستند. در چنین مواردی، قرض دادن و قرض گرفتن، سالبه به انتفای موضوع می‌باشد. اگر قرضی وجود نداشته باشد، ربای قرضی هم وجود نخواهد داشت. در اینجا می‌توان پرسید که آیا قانون عملیات بانکی بدون ربا - وحتی نقدهای وارده بر آن- مبتنی بر یک سوء تفاهم در باب ماهیت پول و پرداخت نیستند و آیا نویسندگان این قانون، به تمایز دارایی‌های مالی از اموال عینی توجه داشته‌اند؟ آیا فروکاستن بازارهای مالی به بازارهای واقعی و استفاده از عقود بازار کالا در رابطه با بازار پول و سرمایه، تنها راهی بوده است که پیش روی بازارهای اسلامی قرار داشته است؟ از نظر نویسنده این سطور پس از گذشت بیش از ۳۰ سال از قانون عملیات بانکی بدون ربا، وقت آن رسیده است که بنیادها و مفاهیم اساسی سازنده حقوق مالی مورد بررسی و واکاوی قرار گیرند و بدون هراس از فروریختن فرض‌های رایج و متعارفی که در طراحی ساختارهای نظام مالی کشور وجود داشته است، قوت و استحکام آنها از جهت نظری و منطقی بررسی شود و در صورت نادرستی آنها مبانی صحیح، منطقی و کارآمد، جایگزین آنها شود.