سعید تراشیون: بانک‌ها بنا بر وظایف و توانایی‌های خود همواره ابزارهایی را صادر می‌کنند که صرفا ماهیتی اسنادی داشته باشد. به عبارت دیگر بانک‌ها نه می‌توانند و نه مجاز هستند که برای احراز امری در یک سند پولی امر واقع را بررسی کنند. بانک تنها مجاز و محدود به بررسی صورت ظاهر اسناد است و ابزار مالی که وظیفه‌ای بیش از این برای صادرکننده خود قائل شده باشد از حیطه مسوولیت‌های بانک‌ها فراتر خواهد بود. به عنوان مثال صادرکننده یک بیمه‌نامه جهت پرداخت وجه آن باید به بررسی خسارت مربوطه و میزان آن بپردازد و به همین علت وظیفه صدور این ابزار به نهاد دیگری که برای این وظیفه به خوبی تجهیز شده است؛ یعنی شرکت‌های بیمه محول شده است. دو ابزار مهم و رایج پولی که توسط بانک‌ها صادر شده و ماهیتی اسنادی دارند اعتبار اسنادی و ضمانت‌نامه مستقل است. اولی جهت پرداخت و دومی به‌منظور تضمین قراردادها یا روابط مالی و تجاری صادر می‌شود. از آنجایی که در هر دو ابزار اخیر بانک به عنوان صادرکننده و متعهد، با دریافت سند/اسناد مربوطه موظف به پرداخت وجه مربوطه خواهد بود، یکی از مشکلات و دغدغه‌های رایج در خصوص این ابزارها احتمال وقوع تقلب در ارائه اسناد است. به عبارت دیگر در این دو ابزار این احتمال وجود دارد که ذی‌نفع یا اسناد جعلی ارائه کرده یا به‌رغم ارائه اسناد در عمل رخدادی که پیش شرط پرداخت وجه است رخ نداده باشد. با توجه به اهمیت این موضوع در ادامه به موضوع تقلب در ضمانت‌نامه‌های مستقل بانکی پرداخته شده و ضمن تشریح ابعاد مختلف آن راهکارهایی جهت پیشگیری از این رخداد نامطلوب پیشنهاد شده است.

الف- شرایط پرداخت

مهم‌ترین نکته در ارتباط با موضوع تقلب در یک ضمانت‌نامه شرط پرداخت مندرج در متن ضمانت‌نامه است چرا که چنانچه تقلبی در یک ضمانت‌نامه مستقل رخ دهد در خصوص پرداخت وجه آن خواهد بود.شرط پرداخت وجه یک ضمانت‌نامه مستقل به‌طور کلی می‌تواند یکی از سه مورد ذیل باشد:

۱-ارائه مطالبه وجه ضمانت‌نامه توسط ذی‌نفع به همراه اعلام تخلف متقاضی

۲-ارائه مطالبه مذکوربه همراه سند یا اسنادی که ذی‌نفع ارائه کند.

۳-ارائه اسنادی توسط اشخاص ثالث مانند حکم دادگاه یا رای داور

هر چند که از نظر قانونی هر سه شق مذکور امکان وقوع دارد اما اکثریت قالب ضمانت‌نامه‌ها از روش نخست پیروی می‌کنند. ماده ۱۵ مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه نیز روش نخست را تایید کرده، اما ذی‌نفع را موظف می‌کند که علاوه‌بر اعلام تخلف متقاضی تحت رابطه پایه نوع تخلف را نیز دقیقا عنوان کند. این امر اساسا برای به حداقل رساندن تقلب در مطالبه وجه ضمانت‌نامه‌ها است. هر چند که بانک ضامن در صورت ارائه مطالبه منطبق با متن ضمانت‌نامه باید وجه ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع پرداخت کرده و نمی‌تواند به استناد موارد مندرج در رابطه پایه از پرداخت وجه ضمانت‌نامه خودداری کند، اما این امر به هیچ عنوان نافی حق متقاضی در اقامه دعوی علیه ذی‌نفع به علت مطالبه غیرمنصفانه وجه در محاکم قضایی نخواهد بود. ضمانت‌نامه‌های مستقل از قاعده «نخست پرداخت، سپس اقامه دعوی» پیروی می‌کنند. به عبارت دیگر ضامن در صورت دریافت مطالبه منطبق با متن باید وجه ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع پرداخت کند؛ اما متقاضی می‌تواند در صورت غیرمنصفانه بودن مطالبه- یعنی دریافت وجه آن به‌رغم عدم وقوع تخلف در رابطه پایه- متعاقب پرداخت وجه آن، علیه ذی‌نفع به محاکم قضایی شکایت کرده و وجه ضمانت‌نامه به همراه خسارت مربوطه را از طریق حقوقی از ذی‌نفع مطالبه کند. بدیهی است با توجه به قاعده استقلال ضمانت‌نامه از رابطه پایه، بانک ضامن هیچ‌گونه ارتباطی به این دعوی نداشته و طرفیتی در آن نخواهد داشت.

با توجه به آنچه ذکر شد در خصوص شرط پرداخت مندرج در متن ضمانت‌نامه اولین راهکار جهت به حداقل رساندن تقلب، صدور ضمانت‌نامه تحت مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه است. الزام ذی‌نفع به اعلام کتبی نوع تخلف در مطالبه وجه آن در این مقررات، وی را از مطالبه متقلبانه منصرف می‌سازد چرا که در این صورت باید متعاقب دریافت وجه پاسخگوی محاکم قضایی در خصوص ادعای مکتوب خود باشد. بر اساس آمار، کمترین دعاوی حقوقی در خصوص ضمانت‌نامه‌هایی بوده است که تحت این مقررات صادر شده‌اند. در همین جا لازم به ذکر است که چنانچه متقاضی ضمانت‌نامه از قدرت چانه‌زنی لازم برخوردار بوده و لزوم ارائه اسنادی را نیز به همراه مطالبه وجه ضمانت‌نامه در متن آن درج کند، این امر نیز به نوبه خود احتمال تقلب را بسیار کاهش خواهد داد. به عنوان مثال زمانی که در قرارداد پایه رجوع به داوری پیش‌بینی شده است.

می‌توان مطالبه وجه ضمانت‌نامه را در متن آن مشروط به ارائه حکم داور در خصوص وقوع تخلف در رابطه پایه کرد. بدیهی است در چنین صورتی ذی‌نفع کاملا از حق مطالبه خودسرانه ضمانت‌نامه محروم می‌شود. البته همان‌طور که اشاره شد ضمانت‌نامه‌های نادری تحت چنین شرایطی صادر می‌شود چرا که معمولا ذی‌نفع ضمانت‌نامه‌ها از پذیرش شروطی که آنها را ملزم به ارائه اسنادی علاوه‌بر مطالبه کتبی وجه ضمانت‌نامه کند خودداری می‌نمایند.

ب- منع پرداخت به علت تقلب

در بالا اشاره شد که در صورت ارائه مطالبه منطبق، ضامن باید وجه ضمانت‌نامه را پرداخت کرده و هر گونه دعوی حقوقی پس از پرداخت قابل طرح است؛ اما در عین حال مواردی وجود دارد که حتی قبل از پرداخت ضامن را از پرداخت وجه ضمانت‌نامه به ذی‌نفع به‌رغم ارائه مطالبه منطبق منع خواهد کرد. در این‌گونه موارد به علت احتمال مطالبه متقلبانه، حکم منع پرداخت موقت وجه ضمانت‌نامه توسط محاکم قانونی صادر می‌شود. چنانچه بانک ضامن دستور رسمی دادگاه مبنی‌بر منع موقت پرداخت وجه ضمانت‌نامه را دریافت کند تا زمانی که حکم مربوطه به قوت خود باقی است، حق هیچ‌گونه پرداختی به ذی‌نفع را نخواهد داشت. در این خصوص لازم به ذکر است که در برخی موارد متقاضی ضمانت‌نامه‌ها مستنداتی در اختیار دارند که نشان‌دهنده عدم حسن نیت ذی‌نفع و سوء‌استفاده احتمالی وی از ضمانت‌نامه مربوطه است. در چنین مواردی اگر متقاضی با ارائه مدارک به دادگاه درخواست منع پرداخت ضمانت‌نامه را کند، با تشخیص قاضی ممکن است حکمی مبنی‌بر منع موقت پرداخت وجه ضمانت‌نامه صادر شود. این حکم به این منظور صادر می‌شود که طرفین به دادگاه مراجعه و موضوع کاملا بررسی شده و حکم قطعی و نهایی در این خصوص صادر شود.

حکم قطعی دادگاه معمولا اگر به نفع ذی‌نفع صادر شود لغو حکم منع پرداخت مربوطه می‌باشد و اگر به نفع متقاضی باشد معمولا حکم به ابطال نهایی ضمانت‌نامه و عودت وثایق به وی خواهد بود. باید توجه داشت که با توجه به قاعده استقلال ضمانت‌نامه از رابطه پایه هر گونه مدارک در این خصوص باید به دادگاه ارائه شود و ارائه چنین مدارکی به ضامن مانع پرداخت وجه ضمانت‌نامه نخواهد بود. نکته دیگری که توجه به آن ضروری است عدم هر گونه اشاره به موضوع تقلب و کلاهبرداری در خصوص ضمانت‌نامه‌های مستقل در مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه است. علت این امر عدم ارتباط موضوع تقلب به وظایف ضامن است. بدیهی است که در ضمانت‌نامه‌های مستقل همانند سایر ابزارهای پولی که توسط بانک‌ها ارائه می‌شود وظیفه بانک صرفا بررسی صورت ظاهر اسناد است و تشخیص تقلب و کلاهبرداری خارج از حیطه مسوولیت و صلاحیت‌های بانک‌ها است. در عین حال در کتاب تفسیری مجموعه مقررات مذکور نوشته جورج آفاکی توضیحاتی در خصوص موضوع تقلب در ضمانت‌نامه‌های مستقل ارائه شده است که جهت تکمیل بحث ترجمه آن عینا نقل می‌شود:

کلاهبرداری (fraud)

معمولا بر اساس قانون حاکم، متقاضی صرفا زمانی می‌تواند درخواست منع پرداخت را از ضامن بکند که مطالبه انجام‌شده توسط ذی‌نفع آشکارا کلاهبردارانه باشد. دادگاه‌ها در محاکم قضایی گوناگون در اعلام استانداردهای کلاهبرداری بسیار سختگیر هستند که البته باید هم این چنین باشد. عموما زمانی اجازه طرح موضوع کلاهبرداری داده می‌شود که جعلی مشخص در اسناد دیده‌شده یا حق ذی‌نفع برای مطالبه وجه بدون تردید غایب باشد. مثال‌هایی که کلاهبرداری و مطالبه غیرمنصفانه توسط دادگاه‌ها مورد پذیرش قرار گرفته، شامل موارد زیر است:

• مواردی که ریسک پوشش داده شده توسط ضمانت‌نامه آشکارا محقق نشده است. به عنوان مثال مواردی که طرفین موافقت کرده‌اند تا ضمانت‌نامه پرداخت مبلغی را که پس از پایان دادرسی توسط دادگاه معین می‌شود، پوشش دهد؛ اما طرفین موضوع را حل و فصل کرده، ادعا پس گرفته شده و به هیچ قضاوتی نیاز نیست.

• مواردی که ذی‌نفع کتبا اعلام می‌کند متقاضی تعهداتش را در ارتباط با قرارداد به انجام رسانیده، اما همزمان با اظهار عدم ایفای تعهدات مربوطه وجه ضمانت‌نامه را مطالبه می‌کند.

• مواردی که انجام تعهدات متقاضی که ضمانت‌نامه بابت پوشش آن صادر شده به علت سوء رفتارهای عمدی ذی‌نفع غیرممکن می‌شود. در یک مورد خاص، به دنبال قطع روابط دیپلماتیک بین دو کشور، ذی‌نفع مجوز فعالیت پیمانکار خارجی - که ملیت کشور متخاصم را داشت- را باطل و بدون اعلام هیچ‌گونه تخلفی تمامی کارکنان آن را که در پروژه مربوطه مشغول به‌کار بودند از کشور اخراج کرده سپس ضمانت‌نامه را به علت عدم ایفای تعهدات مطالبه کرد.

ماده ۱۹ کنوانسیون سازمان ملل متحد درخصوص ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی (۱۹۹۵) شرح جامعی از استثنائات مربوط به کلاهبرداری در ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه را شامل می‌شود.

نتیجه‌گیری

مهم‌ترین راهکار جلوگیری از تقلب در ضمانت‌نامه‌های مستقل،تنظیم هوشمندانه متن ضمانت‌نامه است. ضمانت‌نامه مستقل ابزاری کاملا منعطف بوده و با رعایت چارچوب‌های قانونی انواع شروط را می‌توان به آن اضافه کرد. متاسفانه عدم آگاهی از این واقعیت باعث می‌شود که گاه ضمانت‌نامه‌هایی کاملا یکسویه که بعضا حتی ماهیت تضمینی آن مخدوش شده و به ابزارهای پرداخت مشابه است صادر می‌شود. چنین متونی قطعا یکی از عوامل اصلی بروز تقلب در ضمانت‌نامه‌ها است. به‌عنوان نمونه برخی بانک‌ها ناآگاهانه ضمانت‌نامه‌هایی صادر می‌کنند که شرط پرداخت آنها صرفا مطالبه وجه ضمانت‌نامه توسط ذی‌نفع حتی بدون نیاز به اعلام تخلف متقاضی است. واقعیت این است که چنین ابزاری را اساسا نمی‌توان ضمانت‌نامه نامید؛ حتی اگر در سربرگ آن عنوان ضمانت‌نامه درج شده باشد. این ابزار یک حواله پرداخت نقدی است که امکان سوء استفاده از آن به راحتی برای ذی‌نفع فراهم می‌شود. بنابراین در خاتمه بار دیگر علاوه‌بر اهمیت یادگیری دقیق تنظیم متون ضمانت‌نامه توسط طرفین، بر لزوم صدور تمام ضمانت‌نامه‌های مستقل تحت مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه تاکید می‌شود. این مقررات محصول اخذ ده‌ها هزار نظر کارشناسی از بانکداران و تجار سراسر جهان است؛ بنابراین وقتی ضمانت‌نامه‌ای تحت آن صادر می‌شود، احتمال سوء‌استفاده از این ابزار با توجه به الزامات قانونی مندرج در متن این مقررات به حداقل خواهد رسید.