حسین هرورانی، مصطفی زه‌تابیان- در قانون بانکداری بدون ربا، عقود موجود را می‌توان با توجه به ماهیت و عملکردشان به دو گروه عقود مشارکتی و عقود با بازدهی ثابت تقسیم کرد. عقود مشارکتی:

در این نوع عقود، بانک، کل یا بخشی از سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادی (تولیدی، تجاری یا خدماتی) را تامین می‌کند و درنهایت مطابق قراردادی که با صاحب کار اقتصادی منعقد می‌کند سود فعالیت مورد نظر را تقسیم می‌کند و سهم هیچ یک از طرفین قبل از اتمام فعالیت اقتصادی معلوم نیست.

عقود مشارکتی عبارتند از:

مشارکت مدنی: براساس ماده ۱۸ آیین‌نامه اجرایی بانکداری بدون ربا مشارکت مدنی عبارت است: از درآمیختن سهم‌الشرکه نقدی یا غیرنقدی به اشخاص حقیقی و حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.

مشارکت حقوقی: مشارکت حقوقی براساس ماده ۲۳ و ۲۴ آیین‌نامه مذکور عبارت است از: تامین قسمتی از سرمایه شرکت‌های سهامی جدید یا خرید قسمتی از سهام شرکت‌های سهامی موجود. بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش فعالیت بخش‌های مختلف تولیدی، بازرگانی و خدماتی قسمتی از سرمایه مورد نیاز شرکت‌های سهامی را که برای امور مذکور تشکیل شده یا می‌شدند؛ تامین کنند.

عقود مشارکتی که در بانکداری بدون ربا اجرا می‌شود شامل این موارد است:

مضاربه: مضاربه کلمه‌ای عربی و بر وزن مفاعله است. ریشه این لغت از «ض-ر-ب» است و در معانی مختلف: زدن- تصرف و تبدیل و تعویض- مسافرت کردن و در نوردیدن- آمیختن و شریک شدن به کار رفته است.

در واقع مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده‌دار تامین سرمایه (نقدی) با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند، می‌گردد. بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور بازرگانی به عنوان مالک، سرمایه نقدی (منابع) را در اختیار عامل، اعم از شخص حقیقی یا حقوقی قرار دهند.

ویژگی‌های مضاربه:

الف) مضاربه عقد است:

عقد در اصطلاح حقوق‌دانان عبارت است از: تراضی و توافق طرفین که در نتیجه آن یک رابطه حقوقی جدید به وجود می‌آید یا رابطه حقوقی موجود را تغییر یا به آن خاتمه می‌دهد، در حالی که در «ایقاع» اراده و قصد یک نفر کافی است و نیازی به توافق با دیگری ندارد.

ب- مضاربه از عقود جایز است:

عقد جایز عقدی است که هر یک از طرفین عقد، هر وقت که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند و در مقابل آن «عقد لازم» است که هیچ‌یک از طرفین عقد (متعاقدین) اختیار فسخ آن را علی‌الاصول ندارند.

مضاربه در حقوق اسلامی از عقود جایز است و در این مساله هیچ‌گونه نظر مخالفی وجود ندارد. مضاربه از سه عقد: وکالت، ودیعه و شرکت تشکیل شده است که هر سه آنها از عقود جایز می‌باشند؛ به این معنا که بانک به عامل وکالت می‌دهد تا با حساب او دادوستد کند و اموالی را که لازمه تجارت است به ودیعه به او می‌سپارد و در سودی که به دست می‌آید با او شرکت می‌کند. به این ترتیب اگر شرط مخالفی نباشد پیمان مضاربه هیچ‌کدام از آن دو طرف را پای‌بند نمی‌کند و هر وقت که بخواهند هریک از مالک و عامل می‌توانند آن را به هم بزنند و مانند سایر عقود جایز در صورت فوت یا جنون و سفر هریک از متعاقدین، عقد مضاربه خود به خود فسخ می‌گردد.

ج- شرط لازم در عقد مضاربه باطل است و مبطل عقد است:

همان‌گونه که گفته شد عقد مضاربه از عقود جایز می‌باشد و هر زمان که مالک سرمایه و عامل (مضارب) بخواهند می‌توانند آن را فسخ کنند. براساس فقه اسلامی و حقوق ایران مقتضای عقد مضاربه جایز بودن آن است. بنابراین چنانچه ضمن آن شرط شود که عقد مزبور «لازم» باشد، این امر برخلاف آنچه عقد اقتضای آن را دارد، می‌باشد و شرطی که بر خلاف مقتضای عقد باشد باطل است و مبطل عقد است.

د- تعیین مدت در عقد مضاربه موجب لزوم عقد نمی‌شود:

منظور از تعیین مدت یا به عبارت دیگر «شرط اجل» در عقد مضاربه آن است که بر اساس توافق طرفین برای تصرفات عامل در سرمایه، مدتی معین شود. اگرچه عده‌ای از فقها شرط مدت را نیز در عقد مضاربه صحیح نمی‌دانند، اما مشهور فقها قایل به صحت آن و در نتیجه عدم بطلان عقد می‌باشند. در هر صورت شرط مدت به هیچ وجه نمی‌تواند موجب لزوم عقد شود، بلکه مالک سرمایه و عامل، هر وقت که بخواهند (قبل از انقضای مدت معین) می‌توانند آن را فسخ کنند.

بنابراین اگر عامل مضاربه پس از انقضای مدت قرارداد، معامله‌ای انجام دهد حقی نسبت به سود ندارد و باید تمام سود به دست آمده را به بانک پرداخت کند. عکس این قضیه نیز همین‌گونه است، به نحوی که اگر بانک در نقش مضارب عمل می‌کند و سرمایه‌هایی را از مردم به عنوان مضاربه می‌گیرد باید پس از مدت یک سال، تمام سودهای خارج از مدت قرارداد را به صاحبان سرمایه پرداخت کند.

در واقع مضاربه عقدی است که به موجب آن براساس یک قرارداد بین بانک و شخص (حقیقی و حقوقی) دیگری برای اقدام به یک امر تجارتی (خرید و فروش کالا) سرمایه و کار لازم فراهم می‌شود. در این قرارداد بانک به عنوان مضارب، تامین‌کننده وجه مورد لزوم (سرمایه مضاربه) و طرف دیگر قرارداد به عنوان عامل عهده‌دار انجام کلیه امور مربوط به موضوع قرارداد مضاربه می‌باشند. سود حاصل از انجام معامله مورد نظر بین بانک و عامل در پایان کار تقسیم خواهد شد و نسبت این تقسیم براساس توافق اولیه خواهد بود.

حداکثر مدتی که سرمایه مضاربه می‌تواند در اختیار عامل قرار داشته باشد، یک سال از تاریخ انعقاد مضاربه می‌باشد و عملیات عامل طی این مدت باید چنان صورت گیرد که حداکثر در سررسید قرارداد کلی وجوه مربوط به حاصل فروش در حسابی که نزد بانک قرار دارد واریز شده باشد.

مطابق قانون، بانک در طول مدت مضاربه حق نظارت بر نحوه مصرف و برگشت وجوه را برای خود داشته و با استفاده از آن به میزان قابل توجهی از بروز زیان‌های احتمالی جلوگیری می‌کند. اشخاص حقیقی یا حقوقی که می‌خواهند سرمایه تجاری خود را از طریق مضاربه با بانک تامین کنند، علاوه بر اطلاعات هویتی بایستی اطلاعاتی مانند موضوع مضاربه، میزان سرمایه لازم برای مضاربه مورد نظر، مبالغ تقریبی هزینه‌های مربوطه، حداکثر مدت لازم برای دوره مضاربه، پیش‌بینی میزان فروش، نسبت پیشنهادی متقاضی برای تقسیم سود حاصله از مضاربه، نوع وثیقه‌ای که متقاضی برای تضمین حسن اجرای قرارداد را، در اختیار بانک بگذارد.

بانک با بررسی اطلاعات مذکور و تعیین میزان کل سرمایه مورد نیاز مضاربه و نسبت سهم سود طرفین با رعایت ضوابطی که در این امر برای بانک‌ها معین شده است در صورت وجود توجیه کافی با تقاضای مشتری موافقت و اقدام به انعقاد قرارداد می‌‌کند.

در سرمایه‌گذاری در بانک‌ها، که با عنوان مشارکت در عملیات مضاربه صورت می‌گیرد و معمولا بانک به صورت واسطه یا عامل مستقیم در آن سهیم است، از نظر فقهی اشکالی به نظر می‌رسد که قابل توجه و تامل است.

آن اشکال این است که مشارکت سرمایه‌های مردمی در عملیات مضاربه‌ای، که بانک مستقیم یا غیرمستقیم به آن اقدام می‌کند به ناچار باید به صورت مشاع صورت پذیرد و چاره‌ای غیر از این برای آن تصور نمی‌شود؛ زیرا در عملیات بانکی، مشارکت غیرمشاع به جهت شرکت این گونه مشارکت‌ها از نظر اجرایی تقریبا غیرممکن است.

در مشارکت مشاع نیز این اشکال وجود دارد که بانک‌ها در خلال سال مالی، به طور مرتب سپرده‌های مردم را می‌پذیرند و برای مضاربه، به طرف دوم مضاربه (عامل) داده یا خود به کار می‌گیرند. در این صورت سرمایه‌ای که طرف اول (مضاربه) در نیمه دوم سال به بانک می‌دهد، چگونه می‌توان آن را در عملیاتی که در نیمه اول سال صورت گرفته و سود آن نیز مشخص شده، سهمی کرد؟

جواب: در ابتدا لازم است بگوییم که مشارکت مضاربان در عملیات جاری بانک و استفاده از سود کل عملیات به نحو مشاع، به مقدار سهمی که مضارب در آن سرمایه دارد، بی‌اشکال است، خواه این عملیات بانکی مقارن با سرمایه‌گذاری مضارب آغاز شده و با باز پس گرفتن سرمایه از طرف او پایان پذیرد (که فرض نادری است) یا اینکه عملیات قبل از سرمایه‌گذاری مضارب شروع شده و بعد از باز پس گرفتن سرمایه از سوی او به کار خود ادامه دهد که غالبا چنین است؛ زیرا اگر مضارب در نیمه راه کار تولید یا تجارت، سرمایه خود را از عامل باز پس گیرد یا به عنوان مشارکت به او بدهد، نسبت به مقدار زمانی که سرمایه مضارب در عملیات مضاربه سهیم بوده است، اشکالی ندارد که با قرارداد پیشین، سهمی از سود برای او منظور شود و از این بابت اشکال عمده‌ای به نظر نمی‌رسد.

عمده اشکال در صورتی است که عمل مضاربه در تجارت قبلا در بخشی از سال مالی، پیش از سپرده‌گذاری سرمایه‌های جدید صورت گرفته و به انجام رسیده است فقط در این فرض است که باید برای توجیه مشارکت مشاع سرمایه‌های جدید، راهی اندیشید. البته این فرض نادر نیست و زیاد اتفاق می‌افتد. برای پاسخ به این اشکال فرض زیر را مطرح می‌کنیم و در صورتی که این فرض از جهت فقهی قانع‌کننده باشد، می‌توان آن را پاسخی بر این اشکال در نظر گرفت.

فرض چنین است که سرمایه‌ای که مضارب به بانک می‌سپارد با این شرط باشد که به نسبت در کلیه سودهای عملیات سال‌مالی جاری سهیم باشد، حتی عملیات بازرگانی که به اتمام رسیده است برای روشن شدن مطلب بهتر است مساله را ساده کرده تا اصل فرض روشن شود.

فرض کنیم قبلا کاری به وسیله بانک به حجم یک صد هزار تومان صورت گرفته که سود آن بیست هزار تومان است. پس از آن، عمل دیگری صورت می‌گیرد به حجم دویست هزار تومان، با سود بیست و پنج هزار تومان. شخصی پس از انجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمایه‌ای به مبلغ یکصد هزار تومان، یعنی نصف کل سرمایه‌ای که برای عمل دوم لازم است، در این کار با بانک شرکت می‌کند. علی‌القاعده سود او ۱۲۵۰۰تومان می‌شود، ولی ممکن است که او در مشارکت خود شرط کند که او را در سود هر دو عمل، به نسبت شرکت دهند، یعنی او را در یک سوم از سود مجموع هر دو عمل سهیم کنند؛ زیرا در این صورت کل سرمایه عمل اول دوم، سی‌صد هزار تومان است و سهم مضارب جدید یک سوم آن سرمایه است. مجموع سود عمل اول و دوم ۴۵۰۰۰تومان خواهد بود که سهم سرمایه‌گذار جدید یک سوم آن، یعنی ۱۵۰۰۰تومان می‌شود، نه ۱۲۵۰۰تومان.

اگر چنین شرط یا وضعی بی‌اشکال باشد مشکل فقهی این گونه مشارکت‌های مشاع حل می‌شود و حل مشکل تداخل و پیچیدگی مسائل آن را که برآمده از کثرت عملیات است، می‌توان به محاسبه‌های ریاضی واگذار کرد.

مزارعه:

مزارعه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مزارع) زمین مشخصی را برای مدت معینی به طرف دیگر (عامل) می‌دهد تا در زمین مذکور زراعت کند و حاصل بین مزارع و عامل تقسیم شود. بانک‌ها می‌توانند به منظور افزایش بهره‌وری و تولید محصولات کشاورزی به عنوان مزارع، اراضی مزروعی را که ملک آنها بوده یا ملکی باشد که به هر عنوان مجاز در تصرف و بهره‌برداری از آن باشند، طبق قرارداد به مزارعه واگذار نمایند (مواد ۷۱ و ۷۲)

مزارعه را می‌توان یکی از روش‌های تامین نیازهای مالی در بخش کشاورزی دانست، بانک‌ها در قرارداد مزارعه همیشه نقش مزارع را خواهند داشت. بنابراین زمانی می‌توانند اقدام به مزارعه کنند که بخواهند زمین یا سایر عوامل تولید یا تلفیقی از آن دو را در اختیار زارع قرار دهند.

قرارداد مزارعه با تقسیم محصول و تحویل سهم بانک خاتمه می‌یابد، در مواردی بسته به نوع محصول ممکن است، بانک مایل باشد سهم محصول خود را توسط عامل به فروش برسانند در این حالت موضوع در قرارداد ذکر خواهد شد.

مساقات

مساقات یکی دیگر از عقود اسلامی است که براساس آن معامله بین صاحب باغ میوه و امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می‌شود. در این قرارداد بانک‌ها همیشه نقش صاحب باغ را خواهند داشت، بنابراین هریک از بانک‌ها که در حوزه فعالیت شعب خود دارای درختان مثمر یا قابل ثمر باشند، به طوری که مالک عین یا منفعت آنها بوده یا به هر عنوان مجاز به تصرف در آن باشد. چنانچه شخص یا اشخاص (حقیقی یا حقوقی) حاضر باشند به عنوان عامل با آنها قرارداد مساقات منعقد نمایند، اقدام به کار خواهند نمود. تا بدین وسیله عامل اقدام به نگهداری و پرورش درختان و سایر امور باغبانی ملک مبادرت نمایند و در نهایت طبق قرارداد محصول را بین خود تقسیم کنند.