علیرضا میرویسی
عضو مذاکره کننده معاهدات بین‌المللی سرمایه‌گذاری

در این یادداشت تلاش می‌شود موضوع تملک در بازار سرمایه توسط سرمایه‌گذاران خارجی در خصوص تبصره (2) ماده (241) اصلاحی قانون تجارت مورد بررسی قرار گیرد. ایجاد محدودیت در بازار سرمایه توسط سرمایه‌گذاران خارجی به‌عنوان یکی از ابهامات و ایرادات مربوط به تبصره (2) ماده (241) اصلاحی قانون تجارت نیز در گزارش مرکز پژوهش‎های مجلس شورای اسلامی در قالب 9 سرفصل تبیین شده است. پیش از پرداختن به موضوع،لازم به ذکر است که ماده‌ واحده ـ ماده (241) لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24/ 12/ 1347 به‌شرح زیر اصلاح و دو تبصره به آن الحاق شد: ماده241ـ با رعایت شرایط مقرر در ماده 134 نسبت معینی از سود خالص سال مالی شرکت که ممکن است برای پاداش هیات‌مدیره در نظر گرفته شود، به‌هیچ‌وجه نباید در شرکت‌های سهامی عام از سه‌درصد و در شرکت‌های سهامی خاص از شش‌درصد سودی که در همان سال به صاحبان سهام قابل پرداخت است، تجاوز کند. در هر حال این پاداش نمی‌تواند برای هر عضو موظف از معادل یک‌سال حقوق پایه وی و برای هر عضو غیرموظف از حداقل پاداش اعضای موظف هیات‌مدیره بیشتر باشد. مقررات اساسنامه و هرگونه تصمیمی که مخالف با مفاد این ماده باشد، باطل و بلااثر است.

تبصره1ـ شرکت‌های دولتی، مشمول مقررات این ماده درخصوص پاداش هیات‌مدیره نیستند و تابع حکم مقرر در ماده (78) قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 8/ 7/ 1386 هستند.

تبصره2ـ هیچ فردی نمی‌تواند اصالتا یا به نمایندگی از شخص حقوقی همزمان در بیش از یک شرکت که تمام یا بخشی از سرمایه آن متعلق به دولت، نهادها یا موسسات عمومی غیردولتی است، به سمت مدیرعامل یا عضو هیات‌مدیره انتخاب شود. متخلف علاوه بر استرداد وجوه دریافتی به شرکت به پرداخت جزای نقدی معادل وجوه مذکور محکوم می‌شود.

ابهامات و ایرادات مربوط به تبصره (2) ماده (241) اصلاحی مذکور که در گزارش مرکز پژوهش‎های مجلس شورای اسلامی نیز در قالب 9 سرفصل تصریح شده، به‌شرح ذیل هستند: 1- ابهام جدی در مورد معیار محدوده شمول، 2- مشمول شدن بسیاری از شرکت‌های بخش خصوصی، 3- نبود بازه زمانی برای آماده‌سازی و اجرای قانون، 4-‌اخلال درمدیریت پرتفوی شرکت‎ها و نهادهای سرمایه‎گذاری، 5-‌جلوگیری از ورود شرکت‎های جدید به بازار سرمایه، 6- جلوگیری از گسترش سرمایه‎گذاری خارجی در بازار سرمایه کشور، 7- ورود حکم قانون‎گذار به حوزه سرمایه‎گذاری بخش‎های خصوصی بدون توجه به ابعاد موضوع، 8- بلاوجه بودن مجازات مدیران، 9 - عدم توجه به ماهیت سیال بازار سرمایه.

هدف قانون‌گذار از اصلاح ماده (241) قانون تجارت و افزودن تبصره اصلاحی آن بوده است، تا اولا سقف پاداش هیات‌مدیره در شرکت‌های سهامی عام و خاص نسبت به قبل محدود تر شود و ثانیا با هدف کنترل زمینه‌های فساد در برخی شرکت‌ها افراد نتوانند در شرکت‌های زیر مجموعه دولت، یا نهاد‌ها و موسسات عمومی غیردولتی به‌صورت همزمان به سِمَت عضو هیات‌مدیره یا مدیر عامل انتخاب شوند. به‌طور کلی اصلاحیه جدید ماده مذکور سه بخش اصلی دارد. در بخش اول در حکم ماده، میزان پاداش هیات‌مدیره در شرکت‌های سهامی عام و خاص محدود شده و در بخش دوم (موضوع تبصره 1 آن) پاداش هیات مدیره شرکت‌های دولتی تابع ماده 78 قانون خدمات کشوری شده است. در بخش سوم (در تبصره 2 ماده آن) مقرر شده تا هیچ فردی نتواند همزمان در بیش از یک شرکت یا بخشی از سهام آن متعلق به دولت یا نهادهای عمومی غیر دولتی، عضو هیات‌مدیره بوده یا به مدیر عاملی انتخاب شود. از آنجا که الحاق تبصره (2) به این ماده سبب شده است تا برای فعالان بازار سرمایه مشکلات و چالش‌های فراوانی ایجاد شود. بنابراین گزارش پژوهش‌های اقتصادی درصدد مداقه و بررسی آثار این اصلاحیه برآمده است تا ابعاد و ابهامات آن تبیین شود.

جلوگیری از گسترش سرمایه‌گذاری خارجی در بازار سرمایه کشور، از آثار تصویب این حکم پیش‌بینی شده است، زیرا فرض کنید سرمایه‌گذاری خارجی بخواهد براساس استراتژی خود پرتفویی از مجموع سهام شرکت‌های مختلف را خریداری کند. حال با این حکم قانون، آن سرمایه‌گذار تنها می‌تواند در شرکت‌هایی سرمایه‌گذاری کند و به هیات مدیره آن دسته از شرکت‌ها ورود داشته باشد که بخشی از سهام شرکت‌های متعلق به دولت یا نهادهای عمومی غیردولتی نباشد. این موضوع بر خلاف منطق حاکم بر سرمایه‌گذاری است. برای مثال اگر بانک‌ها بخواهند از طریق سلب حق تقدم و جلب مشارکت سرمایه‌گذاران خارجی، افزایش سرمایه بدهند با این تبصره تمایل سرمایه‌گذار خارجی به شدت کاهش می‌یابد.

از طرفی محدود کردن سرمایه‌گذاری خارجی در شرکت‌ها به‌خصوص شرکت‌های واگذار شده دولتی، خلاف قاعده درخصوصی‌سازی بیان شده است. در خصوصی‌سازی شرکت‌ها سعی می‌شود که بخشی از سهام شرکت‌ها به سرمایه‌گذار خارجی داده شود، به‌طوری که سرمایه‌گذار خارجی با ورود به هیات‌مدیره شرکت‌ها سبب انتقال دانش و تکنولوژی به شرکت شود و عملکرد مدیریت شرکت بهبود یابد. در حالی که با این تبصره به جای آنکه بخش دولتی و موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی بر فرض محدود شوند، سرمایه‌گذاران خارجی در سرمایه‌گذاری محدودیت خواهند داشت.

برخلاف محدودیت پیش‌بینی شده در تبصره 2 اصلاحی، آیین‌نامه سرمایه‌گذاری خارجی در بورس ناظر بر تقسیم‌بندی سرمایه‌گذاران به دو دسته راهبردی و غیر راهبردی است. به آن معنا که، سرمایه‌گذاران خارجی در صورتی که بیش از 10 درصد سهام یک شرکت را در بورس داشته باشند راهبردی تلقی می‌شوند. با این توضیح که طبق ماده 8 آیین‌نامه مذکور، در این صورت بدون مجوز سازمان بورس تا 2 سال اصل سهام خریداری شده قابل فروش نخواهد بود، زیرا براساس اصل 43 قانون اساسی، فعالیت اقتصادی باید در راستای جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور باشد و ممکن است الزامات بر این اساس انجام شود تا نبض اقتصادی کشور در دست بیگانگان قرار نگیرد. علاوه بر این، آیین‌نامه سرمایه‌گذاری خارجی در بورس برای تعیین سقف تملک سهام از سوی سرمایه‌گذاران خارجی غیرراهبردی در ماده 7 مقرر می‌دارد تعداد سهام در مالکیت مجموع سرمایه‌گذاران خارجی نباید از 20 درصد مجموع تعداد سهام شرکت‌های پذیرفته شده در بورس یا بازار خارج از بورس یا 20‌درصد تعداد سهام هر شرکت پذیرفته شده در بورس یا بازار خارج از بورس بیشتر باشد و زمانی که صحبت از مقدار مالکیت سرمایه‌گذاری خارجی به‌طور فردی و نه مجموع سرمایه‌گذاران خارجی می‌شود، وی می‌تواند بیش از 10 درصد تعداد سهام یک شرکت بورسی یا فرابورسی را تملک کند.

براساس حقوق تجارت بین‌الملل اشخاص حقوقی (شرکت‌ها و موسسات) از اجتماع عده‌ای افراد انسانی شکل یافته‌اند که قانون‌گذار برای امکان دادن به فعالیت این مجموعه از افراد برای آنها شخصیتی جدا از شخصیت افراد تشکیل‌دهنده آن قائل شده است. براساس تعریف مذکور می‌توان اشخاص حقوقی را به دو نوع مختلف زیر تقسیم‌بندی کرد که سرمایه‌گذاران خارجی مجاز هستند در هر دو گروه تملک سهام کنند: اول- اشخاص حقوقی حقوق عمومی: اشخاصی هستند که مربوط به دولت هستند بنابراین با شناسایی شخصیت حقوقی برای دولت، خود به خود اشخاص حقوقی مربوط به آن دولت نیز دارای شخصیت حقوقی خواهند بود. مثلا شهرداری، دانشگاه و کلیه موسسات دولتی دارای شخصیت حقوقی مربوط به حقوق عمومی هستند. دوم- اشخاص حقوقی حقوق خصوصی: هنگامی به وجود می‌آیند که دو یا چند نفر برای رسیدن به هدف معین با یکدیگر تشریک مساعی کنند. این اشخاص حقوقی خود دو نوع هستند: «انجمن‌ها و شرکت‌ها».

طبق قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی مصوب 1381 نیز سرمایه‌گذار خارجی نه تنها می‌تواند به‌عنوان اشخاص حقوقی حقوق خصوصی اقدام به سرمایه‌گذاری کند بلکه می‌تواند به‌عنوان اشخاص حقوقی حقوق عمومی نیز در کشور مبادرت به سرمایه‌گذاری کند. در واقع، یکی دیگر از موضوعات مطروحه در عرف حقوق تجارت بین‌الملل که نیازمند تحقیقات بیشتر است نحوه سرمایه‌گذاری دولت‌ها است، عقیده بر آن است که دولتی که اقدام به سرمایه‌گذاری می‌کند، در واقع عمل او به‌عنوان یک عمل تصدی و نه حاکمیتی محسوب شده است و قوانین حاکم بر حل اختلاف دولت‌ها در زمانی که اقدام به عمل تصدی می‌کند، همچون قوانین حاکم بر اشخاص حقوقی حقوق خصوصی است، بنابراین دولت سرمایه‌گذار در حکم آن اشخاص است.

با این حال از منظر نگارنده راهکار پیشنهادی را می‌توان در بازنگری اصلاحیه بخشی یا کامل تبصره (2) ماده مذکور مطرح کرد که بتواند موضوع تملک سرمایه‌گذاران خارجی در بازار سرمایه مورد استثنا قرار گیرد: هیچ فردی نمی‌تواند اصالتا یا به نمایندگی از شخص حقوقی همزمان در بیش از یک شرکت که مجموعا حداقل 20 درصد از سرمایه آن به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم، متعلق به دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت کشوری یا دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 2 قانون دیوان محاسبات کشور است به سمت مدیرعامل یا عضو هیات مدیره انتخاب شود. متخلف علاوه بر استرداد وجوه دریافتی به شرکت به پرداخت جزای نقدی معادل وجوه مذکور محکوم می‌شود. اعضای هیات‌مدیره که پس از انتصاب مشمول این تبصره قرار می‌گیرند مکلف به استعفا بوده اما تا برگزاری اولین مجمع عمومی شرکت، در سِمَت خود باقی می‌مانند. سرمایه‌گذاران خارجی از شمول این حکم مستثنا هستند. (پیشنهاد اصلاحی مربوط به تبصره 2 ماده (241) اصلاحی قانون تجارت توسط مرکز پژوهش‎های مجلس شورای اسلامی).