تثبیت این مفهوم در عصر مشروطه مسبوق به جدال‌ها و کشمکش‌هایی بود که قبل‌تر از عهد مشروطه صورت گرفته بود. پندارها حول محور این مفهوم به سه دسته قابل تقسیم بوده و هستند. در دسته اول موسوم به «تجددطلب» امثال ملکم‌خان و میرزا‌فتحعلی آخوندزاده حضور دارند که به تمام خواهان اخذ قوانین غربی، منطقا و مفهوما، هستند. ملکم به درستی هرآن چه را که ما امروز از اوصاف اساسی قانون می‌شناسیم متذکر شد و در پی آن بود که از طریق استقرار قوانین غربی، هم بساط شریعت و شریعت‌مداران را از ساحت سیاست ایرانی برچیند، هم حکومت استبدادی را به مشروطه موردنظر خویش تبدیل کند و هم ایران را از هر نظر مانند انگلیس و فرانسه سازد. از سوی دیگر اشخاصی نظیرمیرزایوسف‌خان مستشارالدوله و میرزای نائینی بر این عقیده بودند که بر خلاف ادعای امثال ملکم و شیخ‌فضل‌الله، قانون و مشروطه و مجلس شورا، مبدأ و مبنای غربی ندارد، بلکه این مفاهیم از اساس اسلامی‌اند و اگر ما تاکنون بدان‌ها متفطن نشده‌ایم از غفلت خود ماست. به همین منظور نائینی قانون را از حیث مقدمه واجب بودن آن و حفظ نظام واجب دانست و البته میان قانون شرعی و قانون عرفی مرزی ایجاد کرد. میرزایوسف‌خان نیز هرآن چه از اصول قوانین غربی بود، اسلامیزه کرد.

طیف دیگر که شیخ‌فضل‌الله نوری و میرزا ابوتراب شهیدی‌قزوینی سردمدار آن بودند بر این باور بودند که مشروطه و قانون از اساس اسلامی نیستند و جعل قانون مترادف با جعل حکم شرعی است که از منظر شریعت تنها برای اراده الهی مفروض است و نه عقول ناقص بشری. از طرفی چنانچه حکمی هم از نظر شرعی مجهول باشد، این وظیفه علمای امت به مثابه نواب عام امام معصوم است که حکم شرعی را از ادله اربعه کشف - و نه جعل- نمایند. همچنین دستورات لازمه حکومتی را نیز تا جایی که مربوط به صغرویات باشد و متعرض تحلیل حرام و تحریم حلال نگردد از دایره شمول شرع بیرون دانستند، که امری بی‌سابقه نیز نیست.  اینان بر این عقیده پای فشردند که قانون منبعث از پارلمان نه برای صغرویات امور حکومتی، بلکه برای جمیع امور اجتماعی (امور عامه) حکم خواهد داشت؛ حکمی که در آن واحد شرع نیز برای آن حکمی مجزا دارد.

با این همه عقلانیت ایرانی از میان سه رویکرد طرح شده رویکرد دوم را انتخاب و اتخاذ کرد، یعنی تلاش در راه ایجاد سازگاری و وفاق میان فقه و حقوق یا به تعبیری دیگر میان فتوا و قانون. این رویکرد راهبردی است که از عصر مشروطه تاکنون، یعنی بیش از صدسال، در ایران جاری و ساری است و به نظر می‌رسد توجه به ۱) بقای ایران، ۲) اجتماعی و تمدنی و ۳) «برقراری توازن میان طیف‌های مختلف فکری» راهی جز انتخاب این رویکرد باقی نمی‌گذارد و عقلانیت دوراندیش و جامعه ایرانی هوشیار و معطوف به بقای ایرانی ناگزیر از اتخاذ این رویکرد چه در انقلاب مشروطه و چه در انقلاب اسلامی بوده است. اگرچه شاید بتوان قائل به این شد که در مقام رویکردهای اول و سوم از اتقان نظری بیشتری برخوردارند و با همه «ثبوت» اختلاف شان در یک نکته مشترک‌اند و آن تباین ذاتی قانون و فقه است، اما در مقام رویکرد دوم، رویکرد حکیمانه‌تر و پیش‌برنده‌تری بوده است. «اثبات» این کنکاش در باب مفهوم قانون گرچه صبغه تاریخی دارد، اما به تاریخ نپیوسته است و کماکان به‌نظر می‌رسد جزو یکی از پرسش‌های اصلی فلسفه حقوق عمومی در ایران است و هنوز هم در باب مفهوم قانون و چیستی و چگونگی آن بحث‌ها خاتمه پیدا نکرده است.

 

به نقل از مقاله «خوانشی نو از دیدگاه‌های تحلیلی نسبت به مفهوم قانون در عصر مشروطه»، نوشته رضا احسانی، هادی طحان نظیف، مندرج در پژوهشنامه حقوق اسلامی، سال هجدهم، شماره اول (پیاپی ۴۵)، بهار و تابستان ۱۳۹۶

این مطلب برایم مفید است
2 نفر این پست را پسندیده اند